שו"ת מהרש"ם חלק ב רל״אTeshuvot Maharsham Volume II 231
א׳להרב המאה"ג מו"ה אלטר שפירא נ"י אבד"ק וויקנא:
1
ב׳מכתבו הגיעני וע"ד הדו"ד שבא לפניו בראובן שמכר לשמעון ביצים סגורים בתיבות והתנה עמו שאינו ערב לו בעד הסחורה אם הם טובים ועי"ז קנה הסחורה בזול קצת מהמקח וסילק כל המגיע ואחר שהוליכם לטשערנאוויץ פתח התיבות ומצא בהם הרבה מקולקלים הנקראים בנקעס וגם יש בהם שאר מראות עד שיש בהם אונאה יותר משתות והמוכר טוען שבשעת קניי' פתח התיבות וגם הלא בפי' התניתי שאיני ערב בעד טוב הסחורה וגם איני מאמין כלל שהם מקולקלים והנה רו"מ הביא מסי' רל"ב סי"ט דהמוכר ביצים ונמצאו מוזרות מדינא המקח טעות אבל המנהג אינו כן ומנהג מבטל הלכה ומכ"ש בנ"ד שהתנה עמו ע"ז אך דיש להשביע המוכר אם לא ידע מזה או שעשה כן במתכוין להניח בתוכם הרבה מקולקלים דבזה לא דמי לביצים מוזרות שגם המוכר לא ידע מזה עכ"ד:
2
ג׳אבל לענ"ד כיון דיש דיעות דבהי' יכול להבחינו ונתן הדמים אין לו טענת מומין וכבר הארכתי בחיבורי לחו"מ סי' רל"ב ס"ג בזה ובנשהמש בו בודאי כן הוא וגם בא"י להבחינו אלא בטורח כיון שנשתמש בו אין לו טענת מומין ובנ"ד כבר נשתמש בהוליכתו לטשערנאווין כמ"ש הרדב"ז ח"ד סי' קל"ו והובא בחיבורי שם וכ"ה בתשו' תוע"ר ח"מ סי' כ"א דהולכת הסחורה הוי כנשתמש בה וגם באונאה הרי קיי"ל דאם שהה יותר מכדי שיראה לתגר אין לו מפנה ומבואר בתוס' ב"מ (דף מ"ט ע"ב) דמשערין כפי שהוא ע"פ רוב שקרובו דר מרחוק אין נותנים שהות יותר ובנ"ד שהאונאה אינו על המקח אלא ע"י שיש בתוכם הרבה מקולקלים ור"ז הי' בידו לבדוק תיכף ע"י פתיחת התיבות בעצמו וא"צ להראותו לתגר וכיון שפרע כל המעות והוליכן למק"א שידוע שעי"ז הרבה נשברים והמוכר מוחזק והתנו בפירוש שאינו ערב לו אף דתנאי באונה ל"ח כמ"ש בסי' רכ"ז סכ"א מ"מ בכה"ג הי' מוטל עליו ביותר לפתוח התיבות ולראות הביצים בעודו במקום המוכר וכיון דגם בלא"ה המע"ה אלא שהי' בידו להטיל קב"ח על המוכר ובכה"ג שהי' בידו להבחינו לאלתר ושהה יותר מכדי שיראה לתגר אין בידו להשביע ולהטיל קב"ח על המוכר כלל. כנלע"ד:
3