שו"ת מהרש"ם חלק ב רנ״דTeshuvot Maharsham Volume II 254
א׳להרב המאה"ג וכו' מו"ה יחיאל איכל הכהן ז"ל מו"צ דק' עיר ישן מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו בראובן שישב בשכירות בבית וחנות של שמעון זה ט"ו שנה וקודם ר"ה העבר חזר ושכר להלאה בשכירות מוקדמת לעשר שנים בעד תשעה מאות וחמשים ר"כ ונתן לו תיכף ג' מאות ושיתן לו המותר אחר יו"כ ואחר איזו ימים חזר ש' ושלח אליו איש שקנה ממנו עורות שיתן עוד ע"ח השכירות רס"ח ר"כ ונתן לו וועקסיל כמו לא הי"ל מעות ושילם אח"כ וזאת התנה עמו ראובן בשעת שכירות שיעמידנו בטח בכתבים המועילים בד"י ודא"ה ועשו כתב עברי ע"ז ונכתב בו שנעשה בחיוב ושעבוד גמור בקגא"ס ובבואם לבית הנאטריון לעשות הכתבים א"ל שא"א להבטיח רק באופן שיעשה על השכירות טאבילאציאן ומיאן ש' לעשות כן ור' טוען כי אולי ימכור ש' הבית במשך הזמן ובדיניהם בטל השכירות בלא עאבעלע וגם כי שמעון איש זקן ופן יפול ח"ו לפני יתמי ובאו לפניו לד"ת ופסק ע"פ המבואר בסי' רמ"ג ס"ט דבא"ל זכה ואכתוב השטר כיון שזכה א"י לחזור מלכתוב השטר וכיון דשכירות קרקע נקנה בכסף בלא שטר כמ"ש בסי' קצ"ה ס"ט לכן מחויב להבטיח באופן המועיל בדיניהם כיון שבדינינו אין הקונה יכול להוציא השוכר ואח"ז ערערו על הפסק עפ"ד הבי"ע ושאר אחרונים שבפמ"ש סי' שט"ו שאין הקנין חל תו"ז שכירות הקדום דהוי דשלב"ל וא"כ אולי המוחזק יכול לומר קים לי והביא בשם הגהת ח"ש לסי' שט"ו דהקנין לא חל תו"ז דק מטעם מנהג וסטימותא לכן בעינן שיהי' גם תק"כ ומראיית העי"ע מהמרדכי מוכח דגם אם הי' מושכר מקודם לאותו שוכר ששבר להלאה הוי דשלב"ל עכת"ד. והנה בד"ז כבר השבתי זה לא כביר לדמו"צ דק' באראנאב (לעיל סי' קכ"ג) דלפמ"ש בנה"מ, בי' רל"ה ושטיו דשכירות בית הוי בכלל חיוב לכן מהני גם תו"ז וכ"ה בתשו' ב"ש חח"מ סי' נ"א וגם מכח המנהג שנהגו לשכור תו"ז מהני גם בדשלב"ל והארכתי בזה ובפרט בנ"ד שנכתב בכתב עברי בחיוב הגוף בודאי מהני:
1
ב׳אך דיש לעיין דאף דשכירות נקנה בלא שטר מכל מקום בנ"ד שנדבר בפירוש לכתוב שטר והשוכר לא סמ"ד בלא השטר אם כן יש לומר דגם בשכירות לא נגמר הקנין קודם שנכתב והא דבמוסיי קצ"ה דגם במקום שאין כסף קונה בלא שטר מ"מ בשטירות קונה הרי מבואר בסמ"ע שם דהיינו משום דבשכירות אין דרך לכתוב שטר דמסתמא סמ"ד דהשוכר ובשו"ת אבני צדק חא"ח סי' נ"ה כתב בפשיטות דבעיירות שנהגו לכתוב שטר גם בשכירות נשתנה הדין בזה"ז מדין הש"ע ואינו קונה בלא שטר ואף דבשו"ת ב"ש אא"ח רס"י ס"ח העלה דגם בא"ל המוכר שיתן לו שטר קונה משכירות בכסף לבד והוכיח כן מדברי המק"ח והביא ג"כ מהא דסי' רמ"ג סד הנ"ל מ"מ במקום שדרכן לכתוב שטר ובפרט אם הלוקח התנה בפירוש ע"ז ולא סמ"ד בלא שטר כהא דנד"ד י"ל דכ"ע מודו ואף שכתבתי בתשו' לזאלישטשין דכיון דהמנהג שהמשכיר מקפיד ע"ז שיוכתב שטר בכדי שיהי' בטוח שיצא מהבית בזמנו אבל השוכר סמ"ד גם בלא שטר לכן הכסף קונה וגם הא דמבואר בסוף סי' קצ"ה דבהתנה הכל לפי תנאו היינו בהתנה בפי' שלא יקנה בלא שטר והבאתי ראי' מהא דסי' רמ"ג הנ"ל וגם מהטור סי' קע"ג בשם תשי' הרא"ש דגם בהתנו לקבל קנין כיון דא"צ לקנין אין החלוקה מתבטלת בכך אבל בכ"ז בנ"ד שהשוכר התנה ע"ז וגם המנהג לעשות שטר י"ל דלכ"ע אין הכסף לבד קונה אולם נראה דזה דוקא קודם שנהנה השוכר להבית אבל בנ"ד שהשוכר יושב בהבית משכירות הקודמת א"כ על גוף הקנין בודאי סמ"ד ומה שרצה להבטיח בשטר ה' רק על משך הזמן שמא ימכרנו ויעשה הקונה שלא אלא ויוציאנו מן הבית ע"פ דיניהם וא"כ שפיר קנה גוף השכירות וממילא מחויב לחתום לו בתוקף טאבילאציע כמ"ש כה"ג בתשו' הרמב"ם ורדב"ז שהובאו בשער משפט רס"י נ"ג ע"ש ותבין. וגם מה שחתם לו אחר אמירת הפסק בכתב עברי בחיוב ושעבוד שגוף שכל אוהיו"מ אף שהי' רק ע"פ הפסק ואי נימא דהפסק בטעות גם החיוב בטעות מ"מ יפה כתב רו"מ דכיון דעכ"פ מחוסר אמנה ל"ה בטעות אלא שלא הביא ראי' לדבריו ואני מוסיף שהרי גט בקרקע בלא שטר חייב החוזר לקבל מש"פ כמ"ש בתשו' רע"א סו' קל"ר ועמ"ש בחיבורי משפט שלו' רס"י ק"צ ובפת"ש רס"י ר"ד והרי מבואר בתוס' ב"מ (דף ס"ו ע"ב) ד"ה התם כו' ושם (דף ס"ז רע"א) בשם ר"ת דגבי פירות יקל לאו מחילה בטעות הוי דנהי דיכול לחזור מ"מ אין לו לחזור כי היכי דליקו בהימנותי' ולכך אית לן למימר דאתי' הי' יודע שיכול לחזור לא הי' חוזר ע"ש ומפורש כסברת רו"מ ואף שעתה חוזר בו מ"מ מוקמי' לי' בחז"כ והשתא הוא דאיתרע כמ"ש כה"ג בט"ז חו"מ סי' קע"ו סי"ב וכ"ה בט"ז יו"ד סי' קע"ז סקי"א בשה ד"מ ועמג"א סי' שליד סקי"ג ומחה"ש שם סברא כזו ממש גם ברש"י פסחים (דף ע"ב) ד"ה אלא אפי' ותשו' ח"ס חיו"ד סו' רנ"ג ולכן מכל הלין טעמי הפסק של רו"מ שריר וקים ואין מקוה לטרער עליו ומ"ש בשם א' שהעיר מתשו' ד"ח ח"ב חו"מ סי' כ"ב הנה התם מיירי בקנין קרקע וס"ל דגם בכסף וחזקה ל"מ בלא שטר והמוחזק יכול לומר קים לי משא"כ בנ"ד שהיא שכירות ר מוחזק דגם בקרקע אף דקיימא בחזקת משכיר מ"מ בסד"ד היושה בבית יוכל לומר קים לי כמ"ש התק"כ סי' צ"ו ונה"מ דיני תפיסה דין כ"ב אבל בנ"ד איננו סד"ד כלל וכמש"ל ויפה דן כת"ר:
2