שו"ת מהרש"ם חלק ב רנ״הTeshuvot Maharsham Volume II 255
א׳להרב הגדול וכו' מו"ה יחיאל לעהריר נ"י מק' באביב:
1
ב׳מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו בעובדא שנסע א' בספינה ונטבע בים ושני עדים כשרים שהו שם יותר מג' שעות ולא ראוהו עולה מהמים ואחר ב' ימים נמצא כערך א' וחצי פרסה רחוק ממקום הטביעה ועד א' ראהו תיכף בהעלותו מהמים אבל לא הכירו רק בפדחתו בט"ע גמור ולא בשאר גופו ועוד ע"א הכירו בפדחתו למחרתו וגם בט"ע של כל בגדיו וד' כנפות ומכנסים וחגורה ומעיד שמכיר כל בגדיו בט"ע גמור עכת"ד השאלה. והנה בש"ס דבכורות (דף מ"ו ע"ב) פריך לר"י דאמר דאפי' לנחלה סגי בהיכר פדחת מהא דפדחת בלא פנים אין מעידין ומשני שאני עדות אשה דאחמירו בה רבנן בתחלת עדות ואב"א יכיר לחוד והכרת פנים לחוד והנה תי' ב' אינו מובן דכיון דע"י הפדחת לבד הוא ניכר ונודע מי הוא ומה"ט מהני לענין נחלה א"כ אמאי אין מעידין בו לענין איסור א"א וכבר תמה בזה הגאון בעל קצה"ח בספרו ש"ש ש"ז פט"ז והביא מתשו' גא"ב סי' י' שהעיר בזה התוי"ט ונדחק בישובו והוא העלה דהא דאין מעידין אלא על פ"פ עם החוטם היינו בסתם הכרה שלא דקדקו היטב וכמ"ש במרדכי לפרש הא דקתני בהך מתני' דאין מעידין אלא עד ג"י דהיינו בסתם הכרה אבל במעיד שהכיר בבירור בט"ע שזה הוא מהני וה"נ בזה והמקשה ס"ד דכיון דתנן אין מעידין כו' א"כ יכיר דכ' רחמנא היינו נמי בסתם הכרה ופריך הא בעינן פ"פ ומשני יכיר לחוד והיינו מדלא כתיב הכרת פנים גלי קרא דכל דאיתא בהכרה דהא מצי להכירו בבירור גם בפדחת לחוד לכן ביצא פדחת מיקרי בכור אבל בסתם בעי הכרת פ"פ ולפ"ז אם העד מעיד שמכיר הפדחת בט"ע גמור מהני אפי' בפדחת לחוד וסיים שזהו דין מחודש שלא נמצא בפוסקים ע"ש והנה בתשו' גא"ב שם הביא התוי"ט ממרדכי סוף יבמות שפסק כל"ק דאין להקל בתחלת עדות ובתשו' ריב"ש סי' שע"ח כתב דחכמי צרפת ואשכנז ס"ל להקל כלישנא בתרא ויש פוסקים להחמיר וסיים התוי"ט דתליא בהנך ב' לישני וקיי"ל כל"ב וע"ש סי' כ"א בתשו' המג"ש שהוכיח ג"כ מהרא"ש וטור דהעיקר כל"ב וגם בשו"ת שבש"ע הרב ז"ל סי' כ"ט האריך לדחות ד' המחמירים והוכיח דקיי"ל כלשון ב' ואף דבשו"ת עבוה"ג סי' כ"א הביא בשם מהרמ"פ דהעיקר כללא וכ"ה בתשו' ב"ח החדשות סי' ס"ה בשם תשו' הרא"מ אבל יש לדון לפמ"ש התוס' בע"ז (ד' ז') בשם רש"י ור"ת דבדרבנן אזלי' להקל בתרי לישני' א"כ כיון דגם לל"ק הוי רק חומרא דרבנן א"כ הי' מקום להקל ואף דמבואר בש"ע סכ"ד דבעינן דוקא פדחתו ופ"פ י"ל דהיינו בסתמא אבל בט"ע גמור בבירור י"ל דסגי בפדחת. אולם כיון דהש"ש בעצמו העיד שלא נזכר ד"ז בפוסקים ח"ו להקל וגם פירושו אינו מוכרח כיון שהתוי"ט שם חילק בין היכר פני קטן לגדול והעמיס כן בכונת הש"ס ועי' בירושלמי פט"ז דיבמות ופ"ט דסוטה ה"ג בענין הכרת פנים שהוא ע"י החוטם:
2
ג׳אולם יש לדון בזה דכבר נודע מ"ש הנו"ב מה"ק סי' מ"ג לחדש דכיון דכל דין אי חיישי' לשאלה הוא רק ספיקא ומשום חומרא דא"א א"כ היכי שיצאה מחזקת איסור דאורייתא ואיתרע חזקת א"א אין לחוש עוד לשאלה וכן העלה בתשו' נט"ש סי' ס"ה ועוד כמה מחברים ואולם כמה אחרונים ס"ל להחמיר גם בדרבנן ולכאורה וזוכה כדבריהם מהא דמבואר בש"ע סכ"ד דאם מצאוהו הרוג או מת אם פדחתו וחוטמו ופ"פ קיימים והכירוהו בהם וכו' ואם ניטל א' מאלו אע"פ שיש להם סי' מובהקים ביותר בכליו אינם כלום וחיישי' לשאלה וכו' והרי לל"ק דבכורות בניכר בפדחתו הוי רק איסור דרבנן ואפ"ה חיישי' לשאלה ולכאורה י"ל דטעמא משום דקיי"ל כל"ב ומדאורייתא לא סגי בהיכר פדחת לבד אבל ז"א שהרי גם בדין חיישי' לשאלה פליגי תרי לישני ביבמות (דף ק"כ ע"ב) ולל"ב לא חיישי' לשאלה א"כ ממנ"פ אי קיי"ל כל"ק הוי רק מדרבנן ואי קיי"ל כל"ב אין לחוש לשאלה ובע"כ דגם בדרבנן חיישי' לשאלה אבל עכ"פ כל החשש הוא משום דאיכא חזקת א"א וגם סד"ר להחמיר לכן למאי דקיי"ל כל"ק גם בדרבנן חיישי' לשאלה והנה כבר העלה הח"ד בדיני ס"ס אות כ' מדברי רמב"ם ומל"מ פ"י דמקואות דבתרי דרבנן סד"ר להקל גם באיתחזיק איסורא ואף דהשעה"מ שם כלל א' העלה דלהרשב"א ושאר פוסקי' גם בדל"ל עיקר בדאורייתא אפ"ה ספיקא להחמיר באתחזיק איסורא איסורא אבל בתשו' רע"א סי' ס' באמצע התשו' הוכיח דבתרי דרבנן גם הרשב"א מודה דסד"ר להקל ע"ש א"כ לפ"ז י"ל דבנ"ד דנטבע במשאל"ס ושהה עד שת"נ וגם הכירו ע"א בפדחתו א"כ אי קיי"ל כל"ק דחיישי' לשאלה קיי"ל נמי כל"ק דהיכר פדחת מועיל מדאורייתא ואיכא תרי דרבנן ואין לחוש עוד לחזקת א"א ולחוש לשאלה ואי הלכה כל"ב הרי אין לחוש לשאלה כלל ואין לפקפק בדברינו הנ"ל דדלמא קיי"ל לפעמים כל"ק ופעמים כל"ב ואזלי' לחומרא בתרוייהו דז"א דכבר הבאתי מתוס' ע"ז דלשי' כמ"פ בדרבנן לקולא אלא דלשי' כמ"פ בכל מקום הלכה כל"ק ולשי' כמ"פ בכל מקום הלכה כל"ב ועי' בג"פ בכללים שבסופו כלל ז' מכמ"ק בזה א"כ בנ"ד בדרבנן שפיר יש להקל בממ"נ וכמ"ש. ובפרט דהא ראש המחמירים בחשש שאלה הוא הב"ח ובתשו' ב"ח סי' פ"ז מבואר דבזמן מועט אין לחוש לשאלה וכן ה"נ בנ"ד הרי נמצא למחרתו:
3
ד׳הנה בנ"ד שהכירו כל בגדיו כבר נודע שי' כמה אחרונים דלכ"ע לא חיישי' לשאלה ומ"ש הנו"ב דמ"מ יש לחוש לגנבה ואבדה כבר כתבתי בתשו' שבמתכת"ה נעלם ממנו ד' הרשב"א וב"י תו"מ סי' ס"ט וסמ"ע סקי"ב וש"ך ס"ק ט"ז דמפורש להיפוך והבאתי עוד ראי' מירושלמי פ"ה דשבועות ה"א דלאבדה לא חיישי' וגם במ"ש החמ"ח דיש לחוש למכירה יעוין בתשו' פ"י ח"א סי' ח' וח"ב סי' נ"ח דגם החושש לשאלה מידה דאין לחוש למכירה והגם דבתשו' עבה"ג סי' ע"ב פסק דחיישי' למכירה היינו בסחורה העומד לימכר משא"כ בבגדיו ומהם כתונת וט"ק ומכנסים ובפרט דבגד אינו ראוי אלא לאיש גדול בקומה ורוחב ועוביו כמוהו ודמיא לנפילה דיחיד דלא חיישי' כמ"ש הח"צ סי' קל"ד ועי' תשו' ב"ח החדשות סי' ס"ה ובהג"ה שם שנחלקו בזה גדולי הדור ובנ"ד שאין דרך למכור כל בגדיו לכ"ע י"ל כן:
4
ה׳והנה בתשו' נו"ב מה"ת סי' ס"א העיר בדבר חדש דבנטבע יש לחוש לכל הבגדים שמא השליכם מעליו כדי שיוכל לשוט במים ולהקל המשאוי מעליו ומצאם אחר ובתשו' לק' ניזניוב כתבתי במ"ש הנו"ב שם דבהיכרו כל בגדיו אין לחוש לכך דמסתמא נתפזרו במים אחת הנה ואחת הנה ואני מצאתי בכנה"ג הגב"י אות שמ"ט שהביא דברי מורו מהרי"ט דבכל בגדיו ל"ח לשאלה וכתב ע"ז דדוקא ביבשה אבל במים גם בכה"ג חיישי' שמא השליכם מעליו להקל המשאוי הרי דגם בכה"ג חיישי' וגם תמהתי על שלא הביאו ד' הפרישה בשם לבוש וט"ז סקמ"ו וב"ש סקצ"ח שהעירו מזה וכתבו דדוקא בבגדים עליונים חיישי' לזה ולא בתחתונים ולפלא על הנו"ב שכתב שד"ז חדש ולא נזכר בשום מקום ונעלם ממנו כל הנ"ל:
5
ו׳והנה עוד יש לדון במה ששמעו העדים מהטביעה ואמרו בדדמי א"כ איך נסמוך על הט"ע לפמ"ש בתשו' בש"ר סי' קל"ז וכסד"ה שם דדוקא בט"ע יש להקל בכל בגדיו שלא לחוש לשאלה משא"כ בסימנים של בגדיו אפי' מובהקין אין להקל ע"ש טעמו א"כ בנ"ד ממ"נ אין להקל אך לשי' כמ"פ אין לחוש בבגדים לדדמי עי' נו"ב מה"ק סי' כ"ח בהג"ה וסי' מ"ג ופת"ש ס"ק קל"ז וכיון דכל חשש דבדדמי הוא רק מדרבנן כמ"ש במלחמות ועי' ב"ש ס"ק קי"ג ותשו' תפ"צ חא"ע בקו"ע סי' י"ז י"ח יש לסמוך על המקילים בנ"ד שטבע במשאל"ס דרבנן:
6
ז׳והנה עוד יש לדון דכיון דכל חומרת משאל"ס הוא רק משום דאף דאיכא רובא מ"מ משום חומרא א"א חיישי' למיעוטא ובתשו' בי"ע סי' ט' המציא להקל בעגונה בתרי רובי ואף שהשיגו עליו מתוס' יבמות (דף קכ"א ע"א) ד"ה ולא היא וכו' המעיין בתשו' בי"ע ימצא שהעיר בעצמו בזה ותי' בדוחק ובחיבורי דע"ת סי' ט"ו סקל"ד ביארתי שד"ז תלוי בפלוגתת ראשונים ולשי' כמ"פ יש להקל ובתשו' לק' בראיולב ולק' אדעס העליתי דבזה פליגי הרי"ף והרא"ש בדין ב' עדים אי חיישי' לדדמי דגבי ב' עדים איכא תרי רובי דבכל א' מהם הרוב אין טועין ולשי' הרי"ף גם בכה"ג חיישינן לדדמי:
7
ח׳ועכ"פ לדידן דקיי"ל כהרא"ש י"ל דבתרי רובי תנשא א"כ בנ"ד שהכירו, ע"א בפדחתו דלל"ק הוי רק חששא דרבנן והיינו משום דע"פ רוב אינו טועה ומכירו עי"ז א"כ איכא תרי רובי להקל גם יש לצרף מ"ש בתשו' נט"ש סי' ס"ד להקל בכה"ג מפני שנמצא קרוב למקום הטביעה ועי' תשו' ב"א א"ע סי' ל"ב בזה וגם בזה הארכתי בתשו' ואכמ"ל. וגם לשי' תשו' ב"י דגם בלא עביד למישאל חיישי' לשאלה הרי כל טעמו שם משום דאפי' בסימנים שאינם מובהקים אין להתיר ה"נ בזה א"כ בנ"ד שהוא רק דרבנן דקיי"ל דגם בסד"ר מקילין וא"צ מובהקים א"כ גם הוא מודה ובתשו' הארכתי בפלפולים בישוב ד' הב"י, ואין עת האסף פה. ולכן לענ"ד יש להתיר העגונה אבל רק באופן אם יסכימו עוד ב' רבנים מובהקים עמדי:
8