שו"ת מהרש"ם חלק ב ל״גTeshuvot Maharsham Volume II 33
א׳ב"ה ה' שלח כ"ו סיון תרנ"ח להרב החריף מו"ה דוד שפירא נ"י חתן הרב מבאקאווסק:
1
ב׳מכתבו הגיעני ובדבר מה ששאל במי שעושה דבר להפקיע הקידושין למפרע אם עושה בזה איסור תורה לשי' רמב"ם פ"א מאישות דבפנוי' שלא לשם קידושין עובר משום לא תהי' קדשה ולשי' המקנה בקו"א סי' כ"ו דהיכא דנושא לשם אישות גם להראב"ד בעי קידושין א"כ כשמפקיע הקידושין למפרע וגורם שיהי' כל בב"ז בודאי עושה איסור ועפ"ז הקשה לפמ"ש האחרונים דלשי' רמב"ם דעדות שבשטר ל"מ אלא מדרבנן ולפ"ז בגט בעדי חתימה ל"מ רק משום דאפקעינהו לקידושין כמ"ש במרגניתא טבא שעל סה"מ להר"מ וחידושי הרי"מ לחו"מ סי' כ"ח א"כ איך פסק הר"מ פ"ו מה"ג הט"ו דגם ע"י שליח כשר בע"ח בלא ע"מ בדיעבד הרי נימא דאשלד"ע והשליחות בטל לחד תי' בתוס' ב"מ (ד' י') ולשי' נו"ב א"ע סי' ע"ה גם הרמב"ם סובר כן עכת"ד:
2
ג׳הנה בגוף הדבר נראה דלא עביד איסורא כלל וראי' מדברי הרא"ש פ"ב דקידושין (דף ח') בדין קטנה שהלך אביה למדה"י והשיאוה אמה דלשי' בה"ג אין לה קידושין אפי' מדרבנן וכתב וז"ל מ"מ אין לאוסרה משום שתחשב כפנוי' ועומדת אצלו בזנות דכיון דדרך קידושין ונישואין היא אצלו אין זה זנות מידי דהוי אקטן שהשיאו אביו דלא חשיב כאלו היא בזנות אצלו אפי' היא גדולה ובת עונשין אע"ג דלא תקינו לה רבנן נישואין כדתנן בפהא"ר וכו' עכ"ל הרי דבנשאה דרך קידושין ונישואין אף שמדינא אין בהקידושין ממש אפי' מדרבנן מ"מ אין זה בכלל בעילת זנות א"כ ה"נ בזה כיון שישב עמה עד עתה דרך קידושין ונישואין אף שהוא עושה עתה מעשה שהפקיעו חז"ל הקידושין מ"מ לא עשה איסור למפרע ובפרט לפמ"ש בתשו' בר"א חא"ע סי' נ"ט דכל ענין אפקעינהו הוא רק שהפקיעו קידושי תורה ומ"מ נשארו קידושין דרבנן ע"ש א"כ פשו' דליכא ב"ז. ומ"ש הרשב"א בכתובות (דף ג') לתרץ קו' תוס' גיטין (דף ל"ג) דכל א' יפקיע הקידושין ע"י ביטול ע"י שליח דכיון דשויא רבנן בב"ז אין אדם עושה כן מלבד דהרשב"א הביא תי' זה רק בשם י"א ששמע יש מתרצים כן ולא ס"ל כהרא"ש וי"ל דהרמב"ם סובר כהרא"ש ולק"מ אבל גם בלא"ה י"ל דכונת הרשב"א דמ"מ לעיני ב"א יהי' נראה בב"ז ואין אדם עושה כן וכה"ג כתב הרמב"ן בהא דב"ב (ד' מ"ה) דמשני דנוגע בעדות דלא ליהוי לוה רשע ולא ישלם והקשה הר"י הלוי דהא בעדות שקר נמי עובר בלאו ותי' דה"ק דלא ניחא לי' דליקריוהו אינשי לוה רשע ולא ישלם ולהוציא ידי הבריות מתכוין ע"ש והובא גם בש"ך חו"מ סי' קכ"ג סקכ"ד וה"נ י"ל בנ"ד:
3
ד׳אולם בגוף הדבר שהביא בשם האחרונים דלהרמב"ם בגט בעדי חתימה לבד ל"מ אלא משום דאפקעינהו כ"ה בב"ש סי' קמ"א סק"ע וע"ש סקמ"ו ועי' בפ"י לגיטין פ' שחידש מטעם אחר, דהגט בע"ח מהני רק מדרבנן דהא הוה עשאאי"ל ורק משום דאיכא כתובה למישקל כד"מ דמיא וזהו רק מתקנת חז"ל אבל לענ"ד יש לדון למאי דאיתא בקידושין (דף ס"ה ע"ב) דא"ל ר"א לר"כ מאי דעתך דילפת דבר דבר מממון אי מה להלן הודאת בע"ד כק' עדים אף כאן וכו' א"ל התם לא קא חייב לאחריני הכא חייב לאחריני ובתוס' גיטין (דף ד' סוע"א) סוד"ה דקיי"ל וכו' משום דגרושה אסר לה אכהן ע"ש א"כ הכא דעכ"פ מדרבנן מועיל הגט ואסורה לכהן כמ"ש הרשב"א בכתובות (דף ג') דאף דאפקעינהו אסורה לכהן מדרבנן (וגם י"ל דלא גרע מריח הגט דפוסל לכהונה מדאורייתא אבל בגיטין (דף פ"ו ע"ב) מוכח דבלא עדים גם ריח הגט ליכא) ושוב ליכא חב לאחריני וממילא מועיל הודאת בע"ד ושפיר מועיל הגט מה"ת גם בלא אפקעינהו ואינו עושה בב"ז וכעין מ"ש הרשב"א בכתובות שם בהא דאם בטלו מבוטל דכיון דע"י תקחז"ל יפקיעו הקידושין גמיר ומגרש מעכשיו כדי שלא יפקיעו הקידושין ע"ש וה"נ י"ל בזה:
4
ה׳ובזה מיושב מה שהקשה הרי"מ בחידושיו לח"מ סי' כ"ח דלשי הב"ש הנ"ל מה הועילו חז"ל בתקנתם שתקנו זמן בגיטין הרי אם אין העדים לפנינו או שאין זוכרים הזמן ורק מפי כתבם (דאל"כ הרי יודעים ממילא זמן הגירושין וליכא חשש גם בא"ב זמן) הרי הגט מועיל משום דאפקעינהו לקידושין וממילא לא יהרגו אותה גם בזינתה קודם הגט כיון דאפקעינהו לקידושין ולפמ"ש ניחא דלפי האמת הרי אין מפקיעין הקידושין דמתגרשת מכאן ולהבא ע"פ הודאת שניהם דליכא חב לאחריני וכיון שזינתה בהיותה א"א קודם שנתגרשה שפיר נהרגת וא"ל דהא ע"פ הודאתם אין ראוי להורגה ז"א דנהרגת על שזינתה קודם גירושין אלא דאנן אמרי' דבכה"ג דגם אם לא יועיל הודאתם תיאסר לכהן כיון שיוכשר הגט ע"י תקחז"ל משום אפקעינהו שוב אין הודאתם חב לכהן וממילא לא אפקעינהו ומגורשת מכאן ולהבא ע"פ הודאת עצמם ונהרגת ע"י מה שזינתה קודם הגט וא"ש ודו"ק. עוד יש לדון בדעת רמב"ם דהנה בעיקר עדות שבשטר שכתב הרמב"ם דפסול מה"ת משום דהוי מפ"כ יש לדון דכיון דאין כותבים שטר אלא מדעת המתחייב א"כ י"ל דהוי כקיבל עליו קא"פ ומצאתי בשו"ת ספר יהושע סי' קט"ז שהעיר בזה אך דגם בקבל עליו קא"פ יכול לחזור בו קודם שנגמר העדות אבל הרי מדאורייתא עדות שבשטר כנחקרה עדותן וצ"ל דכיון דמדרבנן צריך קיום הרי לא נגמר העדות עוד ושוב יוכל לחזור בו ובזה ישבתי כמה קושיות ע"ד רמב"ם ואכמ"ל, והנה לדעת תוס' נדה (ד' מ"ט) ורא"ש יבמות פמ"ח גם בגיטין וקידושין מהני מה שקבלו עליהם קא"פ וע' ישויע"ק א"ע רס"י קס"ט סק"ד ומהראוי שיוכשר העדות מפ"כ אלא דכיון דנוגע לאחרים לפסלה לכהן וקרובים הרי הם לא קבלו עליהם העדות מפ"כ ול"מ הגט לדידהו וכבר כתב הפ"י קידושין (דף ס"ה) דאין קידושין לחצאין וכן בגירושין לכן הגט פסול גם לגבי האשה והנה בגיטין (דף פ"ב ע"ב) מבואר דהאומר הרי את מגורשת ממנו ואת מותרת לכל אדם חוץ מזה אע"ג דל"ה גיטא לרבנן מ"מ הוי ריח הגט ופסולה לכהונה מה"ת דכתי' גרושה מאישה אפי' לא נתגרשה אלא מאישה אף שהגט פסול מ"מ נפסלה מכהונה וא"כ בכה"ג דלדידהו מהני גם מפ"כ משום דקבלום עליהם אלא דלאסרה בגט לכהן ל"מ קבלתם ואין גירושין לחצאין אבל הרי עכ"פ לא גרע מריח הגט דפסולה לכהונה א"כ שוב מהני הודאתם דלא חב לאחריני כיון דבלא"ה פסולה לכהן ולכן הגט כשר מדאורייתא וצדקו דברי רמב"ם וא"ש ודו"ק. והנלע"ד כתבתי:
5