שו"ת מהרש"ם חלק ב ל״הTeshuvot Maharsham Volume II 35
א׳להרב וכו' מו"ה צבי הירש ז"ל מו"צ דק' טלוסט:
1
ב׳מכתבו הגיעני ובדבר אשר שאל בהדו"ד שבא לפניו בא' שמכר לחבירו מאה קארץ תפוחים שיש לו במרתף א' מושכר לו ובשעת מכירה לא ראו המוכר והלוקח התפוחים כי סמכו א"ע על מה שראו שניהם ב' שבועות מקודם בשעה שהניחם מוכר למרתף ואחר ב' שבועות הלך לוקח ליקח תפוחי' מן המרתף ונמצא נרקבים חלק רביעית מהם ועתה טוען לוקח שבשעת קנין כבר היו התפוחים נרקבי' ואינו רוצה המקח והמוכר טוען כי הגם שלא ראה אותם בשעת מכירה כיון שהיו שלמים כשהניחם שם מן הסתם היו גם בשעת מכירה שלמים ונרקבו עתה והקנין הי' במעות וסטימותא וגם בשכירות מקום והלוקח דרכו ליקח מעט מעט ולמכור לאחדים וגם המוכר ידע מזה עכת"ד השאלה ורו"מ האריך בזה ואני עמוס הטרדות ורק על שרשי הדין אתחקה בס"ד. והנה בגוף הדין הדבר פשוט דבנ"ד בין לשי' הרי"ף והרמב"ם והמחבר בסי' רכ"ד ס"א דס"ל דהא דקיי"ל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראי' היינו רשות המקום ובין לשי' הרא"ש וש"פ ורמ"א דס"ל דהיינו רשות הממון בנ"ד הרי לכל הפוסקים הספק נולד ברשות לוקח דהא כיון שמשעת קני' שכר הלוקח את המקום א"כ נולד הספק במקום של לוקח וה"ז דומה, כמו שפינו התפוחים אז מרשות מוכר לרשות לוקח ואף דכאן הוא אותו מקום ממש מ"מ כיון שמתחלה הי' מושכר למוכר ועכשיו הוא מושכר ללוקח הוי כמק"א לגמרי והדבר מבואר בש"ס דגיטין (דף ע"ז) גבי ההוא שכ"מ דכתב גט לדביתהו בהדי' פניא דמעלי שבתא ולא הספיק למיתבי' לה למחר תקיף לי' עלמא ואמר רבא ליקניי' ניהלה לההוא דוכתא דיתב בי' גיטא ותיחוד ותפתח כו' ובתוס' שם הקשו דהא הוי כטלי גיטך מעג"ק ותי' דכיון שהגט בא מרשות הבעל לרשותה שהרי הי' מתחלה רשותו ונעשה רשותה הו"ל כאלו נתנו מידו לידה ע"ש וא"כ ה"נ בזה הו"ל כרשות אחר לגמרי. ובפרט לשי' הרא"ש בודאי נולד ברשותו וא"כ הדבר פשוט דעל הלוקח להביא ראי'. וגם אם אולי לא עשה לוקח שום קנין בשכירות המרתף הרי פירותיו שטוחים בו וקנה אותו בחזקה וע' במח"א ה' שכירות סי' א' ונה"מ סוס"י קצ"ב דבשכירות לכ"ע קונים בשטיחת פירות וגם מבואר ברשב"ם ב"ב (ד' פ"ה) וט"ז סי' קפ"ט דגם מסתמא מקנה רשותו המפקיד לנפקד וגם בש"ס ב"ק (ד' מ"ח ע"ב) מבואר דבלא א"ל שמרו אקנויי מקני לי' מקום בחצירו ואף שיש בזה אריכות דברים וע' במח"א ה' שכירות סי' א' ועקצה"ח שם מ"מ הרי גם הרא"ש בפ"ק דפסחי' כתב ע"ד הגאוני' דמסתמא השאיל לו רשותו ועוד דבנ"ד לכ"ע הוי כן כיון שהי' כן המדובר ביניהם בפירוש ובכה"ג גם בלא קנין מהני וכמ"ש התוס' בבכורות (דף י"ח ע"ב) גבי רועה כהן וחצר בעה"ב דלר"ט אקנוי' מקני לי' מקום בחצירו ואפי' בלא קנין קני דגמר ומשעבד נפשי' ואף דלא קיי"ל שם כן מ"מ בנ"ד הרי היו שם פירותיו שטוחי' ולכ"ע הוי חצירו דשוכר וא"כ לכ"ע על הלוקח להביא ראי'. (וע' בחו"מ סי' ר' ס"ב בהג"ה וש"כ שם היכי דמופקדי' ביד אחר אי סגי בדיבור בא"ל תן או זכי יעו"ש ותבין):
2
ג׳ובחנם האריך רו"מ להוכיח דחזקה העשוי' להשתנות ל"ה חזקה דבנ"ד גם בלא"ה כל השיטות על הלוקח להביא ראי' דהא נולד ברשותו הן בהמקום והן בממון ובפרט שבא להוציא ממון מן המוכר דאפי' אם הי' בזה ב' דיעות הרי יוכל מוכר לומר קים לי כהרא"ש ורמ"א ואמנם המוכר צריך לישבע או לקב"ח שלא ידע במומין אלו כמ"ש הרמ"א ס' רכ"ד בשם המרדכי וע' בחיבורי שם מ"ש בשם התשב"ץ שפסק דייקב"ת דכיון שהמוכר מוחזק במעות א"צ לישבע ע"ש. ומ"ש רו"מ די"ל דהוי מחשואיל"מ טעות נזדקר לפניו דהא המוכר כופר הכל ובהיסת ל"ש דין מחשיאיל"מ כמבואר בסי' ע"ה:
3
ד׳ואמנם רו"מ כ' דכיון דהלוקח מוכר על יד על יד י"ל דדמי למוכר יין למקפה המבואר בסי' ר"ל סעי' ו' דאם החמיץ מחזיר לו יינו וה"נ בזה ואולם באמת לא מצינו ד"ז בש"ס ופוסקי' רק גבי יין מטעמא דמבואר בש"ס דב"מ (ד' ע"ג ע"ב) דמעיקרא דתמרא חמרא דחלא חלא ופירש"י דקלקולו בתוכו הוא אלא שאינו ניכר ומה"ט כ' התוס' בב"מ (דף ס"ד ע"א) דדוקא בהחמיץ אבל קלקול אחר אינו מקח טעות וע' במהרש"א ובפ"י שם וע' בט"ז יו"ד סי' קע"ג סקי"ז שגם דעת הטור כהתוס' ואף שדעת שאר פוסקי' אין נראה כן וע' במח"א דיני אונאה סי' י"א מ"מ עכ"פ דוקא ביין דהכי קים להו אבל בשאר דברים לא מצינו לחלק בזה וכדמוכח בסי' ר"ל שם דבסעי' ז' גבי שכר לא חילק בזה וכבר העיר הכ"מ בפי"ז מהל', מכירה ה"ג מדוע מחלק הרמב"ם בין יין לשכר וכ' משום דהך חילוקא דאם א"ל למקפה אני צריך ל"ש אלא ביין ע"ש ולכאורה י"ל דכונתו משום דשכר אין דרכו ליתן למקפה אבל לפ"ז תיקשי בהא דכ' הרמב"ם שם הל' ה' והוא דין המבואר בש"ע סעי' ח' המוכר חבית יין למכרה מעט מעט כו' אמאי לא כ' ד"ז בשכר כמ"ש שם בהל' ד' דין שכר ולכן נראה כונת הכ"מ משום דדוקא ביין אפי' החמיץ אחר זמן רב מסתמא קלקולו בתוכו משא"כ בשאר דברים מאן יימר שהי' הקלקול מתחלה דלמא נולד אח"כ וגם אם אין כונת הכ"מ כן מ"מ נראה כן מלשון הפוסקים וגם בהא דסי' רל"ב סט"ז גבי גבינות מרוקבי' כ' הרא"ש רק שיאמרו אם רקבון גדול כזה נעשה עוד בבית המוכר הי' מקח טעות אבל לא כ' שיאמרו כי בודאי הי' קלקולו בתוכו דמאן מפיס בזה להעיד על סתרי הטבע במה שלא נמצא מפורש בש"ס וכבר כ' בשם התוס' דאפי' ביין גופי' דוקא בחימוץ אומרי' כן ולא בקלקול אחר וכמ"ש בזה. ואף שהטור פוסק דיין תלוי טפי במזל האדם משכר ומה"ט ביין אפי' החמיץ תוך ג"י תלינו במזל משא"כ בשכר אנן לא קיי"ל הכי וגם להטור היינו לענין תוך ג"י אבל יותר מזה לא מצינו רק ביין שקלקולו בתוכו ואינו ניכר וגם בעיקר חילוקו של הסמ"ע בסי' ר"ל וסי' רל"ב סקל"ה בין שכר לבהמה שהביא רו"מ כבר כתבתי בחיבורי שם בסי' רל"ב סט"ז להוכיח מתשו' רדב"ז ת"א סי' קמ"ז בעובדא דתפוחי' שנרקבו להיפוך מהסמ"ע יעו"ש בזה:
4
ה׳עוד עלה בלבי לדון בזה ע"פ דעת י"א שהביא הסמ"ע, סי' רל"ב דגם גבי מומין אם הי' דבר שיכול להבחינו לאלתר אינו חוזר ואם כי בנה"מ העלה דמיירי בנשתמש כבר הארכתי בחיבורי שם בכמה ראיות להיפוך והעליתי לדינא דאם יכול להבחין בלא טרחא ובקיאות המוחזק י"ל קים לי כהי"א הנ"ל, א"ב באם שהי' כאן הרבה תפוחים נרקבי' בשעת קנין הרי אין ללוקח טענה כיון שהי' יכול לראותן בשעה ההוא ולא ראה א"כ כאן אדרבא המוכר יכול לטעון שמא היו כבר נרקבי' בשעת קנין ויזכה עי"ז המוכר דמה בכך שהי' קלקולם בתוכם והי' דעתו למכור מעט מעט הרי כבר היו מורקבין בגלוי בשעת קנין והלוקח לא הקפיד ומחל ואדרבא אם נרקבו אח"כ אז הי' מקום לזכות את הלוקח ולבטל המקח מהטעם שכ' רו"מ והטענות של מוכר ולוקח יתהפכו כחומר חותם דלפי טענות מוכר זוכה לוקח ולפי טענות לוקח זוכה מוכר אך דלכאורה הא כבר כתבתי דכאן לכ"ע ברשות לוקח נולד הספק א"כ איך יוכל מוכר לטעון שהי' הקלקול קודם מכירה אבל באמת ז"א דהא לכאורה יש לדחות דברי שהעליתי דכאן שהלוקח שכר המקום הוי הספק ברשותו דהא עיקר זכיית לוקח בהמקום הוא ע"י שטיחת פירות וגם אם זכה בקנין אחר כל זכייתו הי' עבור להחזיק שם הפירות א"כ אם יתבטל מקח הפירות ממילא נתבטל גם שכירות המקום והמקום מושכר למוכר כמקדם וא"כ שוב ליכא הוכחה שברשות לוקח נולד הספק דהא לפי הך צד ספק שנולד המום מקודם הוא באמת רשות המוכר והוי הספק בגוף הרשות של מי הוא. אך באמת יפה כתבתי דהא כאן המוכר מוחזק בממון וא"א להוציא מידו מספק רק דאם נולד הספק ברשותו ע"י חזקת כנכ"ה מוציאי' ממון א"כ בזה דהספק בהמקום גופי' של מי הוא שוב ליכא חזקת כנכ"ה ושוב א"א להוציא ממון מספק וא"ש. ומעתה אמינא השתא דאדרבא מהאי ספיקא גופי' שיש בהמקום של מי הוא אנן נימא שנולד המום מקודם וא"א להוציא ממון מספק דהא אם נולד מקודם הי' אפשר ללוקח להבחין ושוב לא יוכל לחזור בו דהא יש ספק באיזה רשות נולד הספק. ואף דלהרא"ש נולד ספק ברשות לוקח הרי יוכל מוכר לטעון קים לי כהרי"ף ורמב"ם וש"ע אך דלכאורה לפי דברינו דזכותו של מוכר תלוי בטענות לוקח א"כ הרי מוכר גופי' טען שנרקבו אח"כ אבל ג"ז אינו חדא שהרי לא טען רק דמסתמא הי' כן והוא לא ידע בעצמו וא"כ דמיא לעובדא דרוניא שבסוס"י י"ז ולפי דבר הש"כ שם אף שלא טען מוכר אם הוא מוחזק הדין עמו יעו"ש מ"ש ע"ד ריב"ש ותבין אבל יש קצת סתירה מתשו' רמ"א סי' פ"ו בדין שנתפשר א' עם השר וע"י גרמת א' חזר השר וי"ל אולי גם בלא"ה הי' חוזר בו ופסק דאף דסתם עכו"ם אנסים מ"מ אם מתפשרי' אין לחוש לחזרה והביא ראי' מב"ק (דף קי"ג) ועוד ראיות ועוד שהרי הגורם טען שהשר אמיתי ומסתמא לא נתפשר דאל"כ לא הי' חוזר א"כ כשנתברר שנתפשר שוב הוי כאומר לא לויתי כו' אבל נראה דאין כאן סתירה דהתם כ' רמ"א זאת רק נגד מ"ש שם מתחלה דאין לחוש לחזרת שר מן הפשר רק שנסתפק דלפ"מ שטוען הבע"ד הניזק שהשר הזה הוא רמאי גדול וא"כ י"ל דדוקא בסתם שר ל"ח לחזרה משא"כ במוחזק לרמאי ופסלן גדול לזה כ' שהרי המזיק טוען להיפוך שהשר איש אמיתי רק שמכחיש שמסתמא לא נתפשר דאם הי' מתפשר ל"ה חוזר מדיבורו א"כ כיון שנתברר שנתפשר בתחלה א"כ חזר מכת דברי המזיק וצריך לשלם דומיא דאומר לא לויתי שלא יוכל לומר אח"כ לא פרעתי ע"ש א"כ התם מכחישי' זא"ז בדבר הידוע להם אם השר רמאי או לא ולכן שפיר ס"ל דהודאת בע"ד כק' עדים משא"כ בנ"ד אך דמ"מ צ"ע בדברי רמ"א הנ"ל לפמש"ל בסוף התשו' דב' הודאות הסותרות זא"ז אזלי' קולא לנתבע א"כ גם בנידון רמ"א י"ל כן ואולי עיקר סמיכתו של רמ"א שם מכח טעם א' שכ' שם דאין לחלק בזה בין מוחזק לרמאי או לא דכל עכו"ם בחזקת אנסים ואפ"ה לא חיישי' לחזרה מן הפשר וכמו שהביא שם כמה ראיות מהש"ס דב"ק הנ"ל ומן המרדכי פ' הגוזל לענין מסים וע' בחו"מ סי' קע"ח וגם דהוי עכ"פ מלתא דל"ש שיחזור וקיי"ל דהכופף קמתו של חבירו דאם בל"ז ל"ה מגיע שם הדליקה אלא ברית שאינו מצי דחייב וה"ג בנ"ד רק אח"כ כ' טעם הנ"ל לסניף בעלמא ולכן העיקר לדינא כמ"ש:
5
ו׳ועוד דהא אף שהמוכר טוען לחובת עצמו ולזכות לוקח הרי הלוקח טען של מוכר א"כ הוי ב' הודאות הסותרות זא"ז מבואר ברשב"א גיטין (דף מ') בהא דנתתי שדה פ' לפלוני והוא אומר לא נחת דלא מפקי לה מבעלי' הראשונים כיון ששני ההודאות סותרי' זא"ז ונהי דהתוס' שם תי' קו' הרשב"א בענין אחר ונראה דלא ס"ל כהרשב"א בזה מ"מ הנה גם במלחמות ב"ק ר"פ הפרה כ' ג"כ דבשניהם מותר כדי ז"א חייב אני לך וז"א אינך חייב לי אוקי ממונא ביד' מוחזק ולא מזדקקינן להו ע"ש שוב ראיתי שד"ז הוא בע' דלא קצה"ח בירו' פי"ג דיבמות וע' בס' תוסי"ר חו"מ רס"י ע"ה וע' ונה"מ ס' פ"ח שנתוכתו בזה ובנה"מ שם העלים עיניו מד' רמב"ן הנ"ל שהביא בקצה"ח שם. והן אמת כי הקצה"ח הקשה מהא דעשיתי בהדי פ' ב"ח והוא אומר לא עשיתני דא"י לחירות אף דהעבד תפוס בעצמו ותי' דהעבד מסופק בגוף התפיסה ולא מיקרי מוחזק ולכאורה מהתוס' גיטין (ד' י"ז) שהקשו בגט שחרור למה תקנו זמן ותי' משום דלפעמי' מוכר עבדו ואח"כ יכתוב לו גט שחרור בלא זמן והעבד יאמר לרבו שני אייתי ראי' ששטר מכר קודם לשחרור והעבד מוחזק בעצמו והלוקח בא להוציא ממנו ע"ש א"כ מוכ דגם בעבד שהספק בהתפיסה גופא הוי העבד מוחזק וא"כ הדק"ל אבל יעוין בקצה"ח סי' רמ"א סק"ג במה שדחה שם ראיית מהרי"ק וימצא דלק"מ וכן מצאתי בשו"ת נאות דשא סי' מ"ו באמצע התשו' שהביא בשם תשו' פר"ח מ"א ח"א סי' ס"ה ס"ו שפסק להדיא דבב' הודאות הסותרות אין להוציא מיד המוחזק וע' בריטב"א קידושין שהביא הש"כ סוס"י קל"ח ודו"ק וקצרתי. ומכ"ש בנ"ד דליכא הודאת כלל וכל א' טוען מספק א"כ שוב נראה שהדין עם המוכר וכמ"ש כנלפע"ד נכון לדינא. ואולם במ"ש רו"מ בענין במקח שלם אני רוצה יעוין בחיבורי סי' קפ"ב שהארכתי מאוד בזה בכמה חילוקי' נכוני' ונחוצים לדינא בס"ד ואחרי שביארתי הנלע"ד לדינא בעזהשי"ת ארשום בקיצור,. שעלה ברעיוני לפום ריהטא להשיב על הערותיו למען הראות לו אות כי דבריו חביבים עלי:
6
ז׳מ"ש ע"ד נו"ב מ"ק חאה"ע סי' ל"א שהקשה על ראיית הט"ז סי' שצ"ז מהא דרמי בר יחזקאל וכ' הנו"ב דחזקת חיים ל"מ נגד ב' חזקות דהיינו חזקת ממון וחמ"ק וכ' רו"מ עפ"י סברת ריב"ש שהובא באס"ז כתובות (דף ע"ו) במ"ש תוס' לחלק בין לטיבותא בין לגריעותא משום דחזקת קיום הקנין הנעשה בבירור לפנינו מסייע לדבר א"כ איכא נמי ב' חזקות דהיינו חזה"ג וחזקת קיום הקנין ובאמת שסברת הריב"ש כמעט מבוארת בתוס' חולין דף נ"א) אבל דברי נו"ב נכוני' דגם נגד חזקת ממון לבד לא מהני חזקת הגוף דגם לדידן דקיי"ל כר"ג היינו בברי ושמא כמבואר בכתובות (דף י"ד ע"א) דר"ג אדר"ג לא קשיא ועי' תוס' שם (דף מ"ו ע"א) ד"ה רישא וגם ב' חזקות הוי רק כרובא גם להריב"ש ואה"ב אאה"ר ואף דבכתובות (דף ע"ה ע"ב) מוכח. דתרי חזקות מהנ' היינו ג"כ בבו"ש ואפי' ברי דבת ל"מ לגבי אב לרב אשי ע"ש ברש"י ותוס'. וע' בש"ך חו"מ סי' צ"א סקי"ב מ"ש בשם הר"י בן פלט ג" דבב' חזקות מוציאין ממון אבל ג"כ רק בצירוף בו"ש ע"ש והבין משא"כ בזה, גם מ"ש עמ"ש הנו"ב דאצטריך משום מומין וכ' רו"מ דמומין הו"ל ג"כ חזה"ג משנולד תמהני דהא הנו"ב דקדק שם בדבריו דשמא נולד במומין ואי משום דרובן אין להן מומין והוי חזקה מכח רובא ז"א דהא לא הי' עד עתה שום נ"מ אם יש לו מום או לא ולא אתחזק כלל וכה"ג כ' המג"א סי' תל"ט דהוי כנולדו הספיקות ביחד כיון שלא נ"מ מקודם ע"ש ועוד בכמה דוכתי ובעיקר ד' הט"ז פלפלתי בתשו' א' הרבה ובפרט בהש"ס דחולין (דף קל"ד) וגם בד' תוס' יבמות (דף ס"ח) שהאריך מהרי"ט ח"א סי' י"א וסי' מ"א ועוד בכמ"ד ואין הזמן מסכים למיגמר בעתיקא וע' במג"א רס"י ח' דס"ל ג"כ דחזקה העשוי' להשתנות אינה חזקה והביא ג"כ מתשו' הר"ן שהביא מהרי"ט שם וע' בש"ש להקצה"ח שדחה ד' מהרי"ט באורך ואכ"מ:
7
ח׳מ"ש בהא דס' רכ"ז ס"ט אמאי ל"א כל שנולד ספק ברשותו עליו הראי' לק"מ דהתם אין הספק באותו דבר לבד הנוגע ללוקח לבד כי השערים נוגעים לכל העולם ול"ש לומר בזה דנולד הספק ברשותו. גם מ"ש למ"ל להא דדרך שערים וכו' יעוין במרדכי שממנו מקור הדין ויעוין בשו"ת ח"ס חח"מ סוסי' ל"ז שדיבר מזה:
8
ט׳גם מ"ש ע"ד הב"ש סי' ל"א סקי"א במ"ש בשם רמ"ה והא לפמ"ש בבדה"ב שם ס"ל לרמ"ה דלא חיישי' שמא ש"פ במדי ואנן קיי"ל כשמואל לק"מ דהבדה"ב שם כ' עוד תי' דרמ"ה מיירי בדבר שאין מתקיים. וגם יעוין באב"מ שם סקי"ג שדיבר מזה גם מ"ש מהא דאה"ע סוס"י קנ"ו דהוי סד"ר וחסי"ד לכל העולם לשי' הט"ז יו"ד צ"ח יעוין בב"מ שם שתי' דהתם איכא חזקה דרבא אך להסוברי' דסד"ר ואתחז"א מותר א"כ ה"נ בחזקה דרבא אבל לק"מ דהכא איכא ב' חזקות ולכ"ע להחמיר ועוד דלפמ"ש התוס' בנדה (דף ס"ו) דרוב מביאי' שערות בזמנן ומה"ט ל"ה הס' א"כ כיון דשכיח טפי לאיסורא ל"ה סד"ר ויש בזה אריכות דברי' וע' תוס' ב"ב (דף קנ"ד) ואס"ז בשם הרא"ש ובשו"ת נטע שעשועי וכמה שו"ת ואכמ"ל גם מ"ש לתמוה ע"ד בדה"ב א"ע ל"א שם די"ל דרמ"ה מודה דחיישי' שמא ש"פ במדי משום דהוי סחסי"ד תמהני עליו דא"כ גם בנידון הרמ"ה אף דהשתא אינו ש"פ יהי' ספק קידושין ויפה תמה הב"י ויותר אין פנאי להאריך. כ"ד ידידו:
9