שו"ת מהרש"ם חלק ב ע״הTeshuvot Maharsham Volume II 75
א׳להרב הנ"ל מכתבו הגיעני ובדבר מה ששאל באחד שהי"ל פרה מבכרת אצל עכו"ם לפטמה בשכר קצוב וכאשר נודע להיהודי שהפרה מעוברת צוה לאשתו למכרה להגוי הנ"ל וליקח ממנו אדראן וכאשר בא הגוי לבית היהודי השויתה אשתו עמו במקח ונתנה לו מאהריטש והגוי אמר כי מה שמגיע לו שכר פיטום יהי' אדראן בידה ויותר לא נתן שום כסף ואח"ז ילדה בכור ורו"מ האריך דבנ"ד ליכא שום כסף דמא חוב של הפיטום הוי מלוה ואינו קונה כמו דשכר כל פעולה שנתחייב מכבר הוי מלוה כמ"ש בא"ע סי' כ"ח ס"ז וגם מטעם חצר אף דאשי' כמ"פ חצר קונה בעכו"ם מ"מ אולי רשעת מכירה לא עמדה הפרה בחצרו ואח"כ כשבאה לחצר לא נתכיין הינכו ש לקנות דקסבר שהיא שלו וגם המוכר לא נתכוין להקנות ראות שה וגם הרי דעת קצה"ח סי' ר' דבעכו"ם ל"מ דעת אחרת מקנה ולכן צידד רו"מ עפ"ד הסוברים דאומן קונה בש"כ א"כ קנה בשבח הפרה והוי עכ"פ בשוחפות עכו"ם ושמא עמדה באותה שעה בחצר העכו"ם ואיכא ס"ס:
1
ב׳הנה במ"ש דאומן קונה בש"כ ש לפקפק דהא מבואר ב ייו זוכר מערכת ק' אות י"ט בשם תשו' קול אליהו דכל דין אומן קבש"כ הוא רק תקנתא דרבנן א"כ שוב תלוי במחלוקת הפוסקים אם קנין דרבנן מהני להפקיע קדושת בכורה דאורייתא ועוד דכיון דבקנין החצר יש בו ג"כ דיעות אם קונה בעכו"ם והכא יש ספק אם עמדה באותה שעה בחצר העכו"ם א"כ אין הספק שקול דהאיכא תרי צדדים לאיסורא שמא לא עמד שם ושמא אין חצר קונה אבל לענ"ד אין חשש כלל מטעמא דשמא לא עמד שם בשעת קנין דגם כשבאה הפרה אח"כ לחצרו הרי חצר קונה שלא מדעת ואף דמבואר בתומ' (דף נ"ד ע"א) ד"ה אדעתא וכו' דדוקא כשאינו יודע הוא בחצרו קונה שלמ"ד אבל אם יודע ואין מכוין לקנות לא קנה כבר ביאר בתשו' מהר"ם מינץ סג"ל סי' פ"ב דכונת תוס' הוא היכי שיודע שהוא בחצרו ושאינו שלו ואינו רוצה לקנותו מפני שהדבר בזוי בעיניו והו"ל כמכוין בפירוש שלא לקנותו אבל היכי דאם הי' יודע שאינו שאו הי' רוצה לקנות אלא שהי' סבור שהוא שלו מפני שכבר זכה בו פשיטא דלא גרע מלא ידע כלל דחצרו קונה לו ע"ש וה"נ בנ"ד שפיר קנה לו חצרו גם בלא כונה אך שיש לי לדון בזה לפמ"ש המח"א הל' קנין משיכה סי' ה' מדברי ירושלמי (דף פ"ד) דשביעית מאימתי אדם זוכה בפירות שביעית ר' ירמי' סבר משיכנס לתוך כליו ור' יוסי ס"ל דלא זכה דהוא סבור דאינן דידי' ולא אינהו דידי' וביאר המח"א דפליגי אם חצר קונה בלא כוונה דר' ירמי' מבר דכליו מדין חצר ושליחות וזכין לאדם שלא מדעתו ור' יוסי סבר דחצר מטעם יד ואינו קונה שלמ"ד ע"ש א"כ בעכו"ם דמטעם שליחות ל"מ קנין חצר אלא דמהני מדין יד א"כ ממ"נ לא קנה שלא מדעתו דאם החצר מדין שליחות אינו קונה בעכו"ם ואם מטעם יד אינו קונה שלמ"ד ואף דבנה"מ סי' ר' הביא מדברי מהרי"ט בשניות ומת"מ סי' א"א דיד קונה גם בלא כונה הנה במהרי"ט ח"א סי' ק"נ . טית כלום ובע"כ דכיון דמוכר א"י לחזור בו וקאי במש"פ הו"ל כאלו מבואר להיפוך וגם בש"ס דב"ק (דף כ"ט ע"ב) ורש"י ותוס' שם מוכח דאינו קונה וע' תוס' יבמות (דף ק"ד) וישרי"ע שם ואי משום דאיכא דעא"מ כבר הביא רו"מ מהקציח סי' רה"ע דבעכו"ם ל"מ דעא"מ ואף דבחידושי ח"ס לע"ז (דף ע"א) דחה דברי קצה"ח ואני מצאתי בדרישה יו"ד סי' ש"כ דמבואר היפוך דברי קצה"ח שהרי מסופק אולי גם במעות לבד אדעתא דרבנן מקנה והקנה לו גם המקום והרי העכו"ם אינו מכוין לקנות ובע"כ דס"ל דבדאיכא דעא"מ מהני אך דבנ"ד י"ל דגם האשה לא נתכונה להקנות בקנין חצר כמ"ש רו"מ:
2
ג׳אולם יש לדון בזה עפמ"ש הרשב"א והריטב"א קידושין (דף מ"ז) בשם ירושלמי דהא דמלוה לא קנה במטלטלין היינו שהלוקח יכול לחזור בו אבל לגבי מוכר שפיר מהני וא"י לחזור בו ובשעה"מ פ"ה מאישות הט"ו העמיס כן גם בדעת התוס' בב"מ (דף ס"ב ע"ב) ד"ה הרי שהי' וכו' כדאמרי' בהזהב וכו' שלא יסתרו דבריהם למ"ש (בדף מ"ו) ע"ש היטב אך מהתוס' שם (דף ט"ז) מוכח להיפוך ואני הבאתי ראי' לזה מדברי רש"י בב"מ (דף ס"ג ע"א) הרי שהי' נושה בחבירו מנה והלך ועמד על גרונו וכו' חטים יש לי שאני נותן לך וכו' אם יש לו מותר וכו' ופירש"י ד"ה יש לו וכו' דזכי בהו מהשתא ואע"ג דלא משיך כי מוקרי ברשותי' מוקרי ול"ה ריבית הואיל ואם בא לחזור קאי עלוי' במש"פ וכו' עכ"ל והרי הוי מלוה ולא קנה הן ברשותו והנה בדיניהם גם מלוה קונה (וגם לפמ"ש המלחמות בטעמא דמלוה לא קנה משום דהוי דשלב"ל הרי מבואר בתשו' ריב"ש סי' שכ"א דקודם מ"ת גם דשלב"ל הי' מועיל בו קנין אלא שהתורה חידשה דבדשלב"ל אין קנין מועיל) א"כ במוכר לעכו"ם שוב ממ"נ מועיל הקנין בין לגבי הישראל ובין לגבי עכו"ם והוי שפיר קנין כסף ואף שיש דיעות אם קנין דד"מ מועיל בבכורה אבל כבר העלו האחרונים דמהני וע' תשו' ח"ס יו"ד סי' קי"ד וסי' שי"א וסי' שט"ז ותשו' משיבת נפש סי' ט' וגם להחולקים י"ל דבכה"ג שכבר נפקע רשות ישראל שהרי אין המוכר יכול לחזור בו לכ"ע מהני שיזכה בו העכו"ם ושפיר איכא בנ"ד קנין כסף ושוב יש לצרף דעת הסוברים דאומן קבש"כ ושגם קנין דרבנן מהני לבכורה ולצרף גם הספק דקנין חצר שמא עמדה הבהמה בשעת קנין בחצרו:
3
ד׳והנה רו"מ הוסיף טעם להקל ע"פ המבואר בב"מ (דף קי"א ע"א) דהשוכר את הפועל וא"ל טול מה שעשית בשכר משקיבל עליו א"י לחזור בו וה"נ בזה ולשי' כמ"פ בפועל א"צ שיהי' פנינהו וגם לדעת נימוק"י י"ל דטעמא משום דכיון שדחקו לפרוע דחויי מדחי לי' משא"כ בנ"ד והביא מדברי הרמ"א סי' ע"ג וסמ"ע וש"ך סי' קס"ו אבל אכתי לא הועיל בזה שהרי מבואר ברמ"ה וטוש"ע סי' של"ו ס"ב דדוקא בעשה הפועל קנין משיכה או הגבהה או שהי' ברשותו א"כ שוב תליא בנ"ד אם הי' אז ברשותו או לא דבלא קנין המועיל גם הכא לא מהני ואם אין קנין חצר בעכו"ם לא נקנה לו גם אם הי' ברשותו דדוקא בפועל ישראל שחצרו קונה מהני אם הי' ברשותו משא"כ בעכו"ם אך לדינא יש מקום להתיר ע"פ טעמים שנתבארו אך דצירוף זה משום דד"מ לא יתכן רק אם מכרה הפרה באמת להעכו"ם בלא ערמה אבל אם המכירה היתה בהערמה להפקיע קדושת בכור הרי בדד"מ ל"מ כלל מכירה כזו א"כ אזל לי' צד היתר שכתבתי:
4
ה׳אבל יש לדון עוד דכיון דברוב הימים היתה הפרה בהרפת המשומר או בהשדה של העכו"ם והרועה הי' משמרה אלא דלפעמים ע"צ המיעוט יצאה משם א"כ י"ל דתולין שהקנין הי' ברוב הזמן שהיתה בחצרו כמ"ש כה"ג בתשו' מהרי"ק שרש קכ"ט דאם לא נודע אימת בא עלי' תלינן ברוב ימים שאין בהם עילוף ובס' האשכול הל' מקואות סוס"י נ"ט דבנהרות שאין זמן קבוע לחסרונם אם רוב השנה זוחלין מרובין יש לסמוך ארובא ובתוס', עירובין (דף ל"ט רע"ב) דתלינן ברוב שנים שא"ב עיבור ועמג"א סי' שד"מ ותב"ש סי' ט"ז ס"ק ט"ז ועמ"ש בפתיחה להל' טריפות שבחיבורי דע"ת אות ל"ד באורך בזה וא"כ לפ"ז יש לסמוך ע"ד הפוסקים דחצר קונה בצירוף ספיקא דאומן קבש"כ ושגם קנין דרבנן מהני בדאורייתא אך גם בזה יש לפקפק דכיון דהא דאקבש"כ הוא רק מדרבנן הרי לעכו"ם לא עבדינן תקנתא כדאי' בב"ק (דף צ"ו) ועקצה"ח סי' ס"ו סקל"ב לענין מכירת שטרות שכתב טעם זה אבל באמת דעת הש"ך שם דגם בקנין דרבנן מהני בעכו"ם דכל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תיקן ובסי' קכ"ו סכ"ב לענין מעמ"ש לשי' כמ"פ מהני גם בעכו"ם וא"כ שפיר יש לצרף להקל בנ"ד וגם כתבתי בתשו' א' להוכיח מדברי הש"ך יו"ד סי' ק"כ סקכ"א דהא דאומן קונה בש"כ הוא מדאורייתא וגם מבואר שם בפוסקים דגם עכו"ם קונה בשבח כלי ע"ש ותבין. והנלע"ד כתבתי:
5