שו"ת מהרש"ם חלק ג קנ״וTeshuvot Maharsham Volume III 156
א׳עוד להרב הנ"ל.
1
ב׳ומה ששאל בדין א' שהי' עומד על פתח חנותו וראה אשה אחת עוברת סמוך לו ותיכף אחר הליכתה כשעברה משם מצא מטבע של כסף ונדר ליתנו לעניים ועתה שאל אם הקדשו הקדש ואם מחוייב לחקור מן האשה העוברת אם היא אבדה הגם כי הוא חשודה בעיניו לכחש ורו"מ צידד שהקדשו הקדש כיון שאין בו סימן דכבר פסק הרמב"ם שהובא בסי' ר"ס ס"ט בספק הינוח דאם נטל הרי הוא שלו וא"צ להחזיר ואף דכל הפוסקים תמהו עליו ביאר רו"מ ליישב דברי רמב"ם עפמ"ש התוס' בב"ק ס"ו ע"א בד"ה ה"נ כיון דמייאש וכו' דאע"ג דאין ייאוש מועיל באבדה בתר דאתי לידי' מ"מ בעי למילף שפיר דבגזל קני יאוש דבמציאה. נמי נהי שלא הי' קונה להפטר לגמרי הואיל דכבר נתחייב בהשבה מ"מ הי' קונה לענין שלא יתחייב להחזיר גוף החפץ רק לשלם דמים וה"נ בגזל א"כ י"ל דגם כוונת רמב"ם הוא דאם נטל לא יחזיר גוף החפץ אבל הדמים יהי' מונחים אצלו עד שיבוא אלי' עכת"ד והנה בגוף דברי התוס' כבר ביאר בקצוה"ח סי' שס"א ס"ק ב' דלשי' הרמב"ן במלחמות פ"ב דב"מ אם באה האבדה לידו קודם יאוש נעשה שומר וחייב להשיבה לבעלים וממילא גם גוף החפץ אינו שלו ועיין בשו"ת שו"מ מהד"ג ח"ב סי' קמ"ו מ"ש בדברי רמב"ם הנ"ל עפ"י דעת הרמב"ן, אך דבנ"ד שלא נודע בבירור אם נפל מהאשה הנ"ל ולא נודע לה עד אחר שמצאו זה ולא נתייאשה או דנפל מרובא דעלמא ומסתמא נתייאשו י"ל דאזלינן בתר רוב ואיננו מחויב להחזירו ואף דכתבו התוס' בב"מ כ"ג ע"א ד"ה והא איכא וכו' דגם ברוב מ"מ היכי שאפשר לתקן להשיב הממון בהכרזה מתקנינן ובנ"ד גם אם הרוב ישראל מ"מ הרי אם נפל מאחרים יש לתלות שכבר משמשו וידעו שאבדו המטבע ונתייאשו קודם שבא ליד יה משא"כ אם נפל מיד האשה שעברה עכשיו וברגע א' אחר שעברה משם לא משמשה בכיס ולא נודע לה מזה כלל ובא לידו קודם יאוש אבל באמת מצינו לקמן כ"ד ע"א בתוס' ד"ה כי קאמר ר"ש וכו' תיפוק לי' דיש לתלות דמנכרים נפל דהוי רובא וי"ל דאצטריך דאפי' יודע ודאי שמהישראל נפל קאמר הרי הוא שלו וכו' ע"ש ומבואר דס"ל דבדאיכא רובא נכרים ויש לתלות בהם א"צ להכריז כלל וצ"ל דלעיל כתבו א"צ להכריז בכה"ג כיון דאזיל בתר רובא ועיין תוס' שם כ"ד ע"א ד"ה מאן שמעת וכו' ובתשו' ח"ס חיו"ד סוסי' קע"ה שביאר דבריהם ויוצא מדבריו דבזה פליגי רשב"א ורבנן לא אזלי' בתר רובא משום דאפשר לברורי (ויש לתמוה על הח"ס שם שהביא מתוס' ב"ב כ"ג ולא זכר שגם בב"מ כ"ג כתבו כן) וכיון דקיי"ל כרשב"א א"כ בדאיכא רובא א"צ להכריז וכ"ה בשו"ת מהר"י אסאד חא"ח ס' קכ"ב דלדידן דקיי"ל כרשב"א כן אליבא דרבנן דס"ל דחייב להכריז אבל לרשב"א א"צ לברר בדאיכא רוב ובנ"ד גם ברוב ישראל סגי וכמש"ל וגם כבר כ' הסמ"ע בחו"מ סי' רל"א ס"ק מ"ד דבמדינותינו לא שכיח שיהי' רוב ישראל ומסתמא הוי רוב עכו"ם ולכן הדבר פשוט דא"צ להחזיר המטבע והקדישו הקדש – וגוף תירוצו בדברי רמב"ם אם כי יפה העיר אבל לשון רמב"ם אינו סובל פירושו וגם כבר הבאתי דברי קצוה"ח דלשי' הרמב"ן גם החפץ אינו שלו וכבר העלה הש"ך רסי' רנ"ט גם הרמב"ם ס"ל כרמב"ן וא"כ א"א להעמיס דבר זה בדעתו, ולפענד"נ דלפמ"ש הרמב"ן בטעמא דבנטל קודם יאוש לא מהני היאוש גם אחר שנודע לו מהאבדה משום דידו כיד בעלים וש"ש שלו הוי והוי כמונח ברשות בעלים ולא מהני יאוש רק היכי דמונח ברשות אחרים ולכאורה הרי בכל שומר צריך שיעשה קנין ובלא קנין אינו מחויב לשומרו וכמ"ש התויו"ט פ"ז דב"מ מ"י בשם רש"י ורמב"ם ודלא כהתוס' ב"מ צ"ט סוע"א וכל קנין אם מכוין שלא לקנות אינו קונה ואיך יוכל להעשות שומר בע"כ דאמדינן דעהי' דרוצה לקיים מצות התורה שהטילה עליו להיות שומר האבידה לחבירו דכל אדם בחזקת כשרות לקיים מצוה וכבר כ' התומים סי' ל"ד דהיכי דבאותו דבר עצמו עובר באיסור דרבנן שוב אבד חז"כ נם לדאורייתא וע' בפנ"י גיטין י"ז ושו"ת ב"א יו"ד סי' ב' באורך בזה וא"כ הכא בספק הינוח דקיי"ל לא יטול א"כ בעבר ונטל דעשה איסור בזה ואבד חז"כ ומסתמא נטלו לעצמו שוב אינו נעשה שומר של חבירו שלא ברצונו וקנה ביאוש שנתייאש חבירו אחר שנודע לו וא"ל דהא לדידן בגזל בדאתי באיסורא לידי' לא קנה ביאוש וא"כ ה"נ בזה דז"א דאיסור זה דספק הינוח הוא רק מספק שלא יקחהו דשמא הינוחו שם אבל אחר שכבר בא לידו דמספק א"צ להחזיר ותלינן דלא הי' דרך הינוח א"כ לפי צד ספק זה הרי לא אתי באיסורא לידו וקנהו ביאוש וע' כה"ג בתוס' ב"ק מ"ו ב' ד"ה גלית אדעתך ובד"מ ומג"א סוסי' רס"ג ס"ק ל"ג אלא דכיון דהוא לקח החפץ באיסור ואבד חז"כ ממילא ליכא אומדנא דנעשה שומר של חבירו זה הנלפע"ד ברגע זו בישוב דברי הרמב"ם, וז"ז אין פנאי כעת לעיין בזה.
2