שו"ת מהרש"ם חלק ג קע״אTeshuvot Maharsham Volume III 171
א׳להרב המאה"ג מו"ה משה הערציג נ"י אבד"ק טשיטש הסמוך לרישא.
1
ב׳מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו בדבר שזה כשנה נתקבל לקהלתכם שו"ב חדש שהוא חתנו של השו"ב הנפטר ונתן השו"ב ב' מאות ר"כ והתנה בפירוש שהוא נותן רק לצורך להרחיב עז"נ של ביהמ"ד ושלא יהי' רשות להקהל לשלם מזה חובות או לצורך אחר ושינה ושילש להתנות כן באופן הנ"ל ושלא יהי' להם רשות לשנות זולת בהסכמתו ועתה בא בע"ח שזכה כנגד הקהל בערכאות ורוצה לגבות מן המעות הנ"ל והשו"ב מוחה ובא לפני מעכ"ה לדין והנה רו"מ האריך בזה (והביא מהא דאו"ח סי' קנ"ג ס"ז דביהכ"נ של כפרים נמכר בזט"ה במא"ה ורשות ללוקח להשתמש בו וכיון דב"ח גובה מס"ת כמ"ש בחו"מ סי' צ"ז סכ"ג ה"ה מביהכ"נ ומביהמ"ד וא"כ ב"ד מוכרים להגבות לבע"ח והביא מחו"מ סי' קי"א ס"ג דאם נתנו ללוה מתנה ע"מ שלא יחול שיעבוד התנאי קיים אבל במכרו ללוה אינו מועיל ובנ"ד הוי כמכר שהרי עבור זה קבלוהו לשו"ב אבל לפמ"ש הסמ"ע וב"ח שם הטעם משום דאם יבטל המוכר המקח יחול שיעבוד הב"ח על המעות ויגבה חובו מהם וזה ל"ש בנ"ד אבל י"ל דבנ"ד הרי התנה תנאו רק על המעות ואחר שירחיבו בו הבנין אין להשו"ב שום זכות א"כ מה יועיל לו תנאו והוא רק טוה"נ בעלמא לעכב עד אחר שיבנוהו ואין טוה"נ ממון כמ"ש מש"ך בחו"מ סי' ש"נ אבל י"ל דבנ"ד הוי ממון גמור דכפי תנאו אין ביד הקהל לשנות לשום דבר בלא דעתו כיון דכפל תנאו כ"פ ולא דמי להא דא"ח סי' קנ"ג סי"ג וגם י"ל דגם אח"כ יהיו לו הנאת הגוף ע"י הרחבת הבנין עכת"ד].
2
ג׳והנה בגוף הדבר אם בנ"ד נחשב מתנה או מכר יש לדון מדברי תשו' רמ"א בסופו בשם הגאון מו"ה שאול אבד"ק קראקא דגם חתנו כבנו לענין ירושת החזקה א"כ בנ"ד הי' לחתנו חזקה מן הדין ומה שנתן מעות הוי מתנה בעלמא ולכ"ע חל תנאו ודמי להא דסי' קי"א ס"ג שהביא רו"מ אבל בכ"ז י"ל דלכיון דאחר שיבנוהו לא יהי' להשו"ב שום זכות בזה ורק עתה על המעות א"כ ממילא י"ל דאין בתנאו ממש ולכאורה דבר זה נלמד ממשנה ערוכה סופ"ו דכתובות דף ס"ט ע"ב המשליש מעות לבתו (לקנות בעדם שדה לבתו) והוא אומרת נאמן בעלי עלי יעשה השליש מה שהושלש בידו דברי ר"מ ור' יוסי אומר וכי אינה אלא שדה והוא רוצה למוכרה הרי הוא מכורה מעכשיו ופירש"י וז"ל וכי מה תועלת לו לקנות אפי' אין כאן מעות אלא כבר נקנה השדה והוא רוצה למכרה הרי הוא מכורה הלכך שומעין לה עכ"ל ואף דקיי"ל התם כר"מ וכר"נ דפסק הלכה כר"מ היינו משום דמסיק דבנשואה גם ר"מ מודה ועכ"פ מבואר סברא זו דכיון דכשיקנה שדה יהי' בידה למכור שוב בידה לשנות צוואת המת גם עכשיו בהמעות וא"כ ה"נ בנ"ד אבל המעיין באס"ז שם בשם הראשונים ימצא דהתם טעמי' דר"י משום דס"ל דבכה"ג שאין תועלת בקיום דברי' ליכא מצוה לקיים דברי המת אבל בנ"ד שנתן המעות על תנאי ואם אין מקיימים תנאו אפי' בדבר שאין דרך להקפיד עלי' תנאו קיים וכמבואר בירושלמי פ"ז דכתובות בהא דהמקדש את האשה ע"מ שאין עלי' נדרים וכו' דאף דמבואר שם דמידי דלא קפדי בה אינשי לא הוי קפידי' קפידא היינו באמר ע"מ שאין עלי' נדרים אבל בהתנה ע"מ שאין עליו כל נדרים אפי' נדרה מחרובין מהני תנאו והובא בר"ן וב"י וש"ע ומכ"ש בהתנה בפירוש על דבר שאין מקפידין.
3
ד׳ומ"ש רו"מ די"ל דהוי רק טוה"נ ואינו ממון שלו הרי מבואר בהג"א דמגלה פ' בנה"ע בשם א,ז והובא בב"י או"ח סי' קנ"ג ובד"מ שם אות ג' (ורומז הרמ"א שם ס"ז בקיצור) דאם נתן ב"ה לבני העיר באופן שאין בו כח למחות מלבוא אל תוכו להתפלל אלא ששייר לעצמו שאין רשות לחזק בדק הבית ולהוסיף על הבנין אלא הוא או יורשין אין לו מכר כ"א על פי הקהל ועל פי' או עפ"י יורשיו עכ"ד והרי גם התם אין לו שום זכות בב"ה הזה ורשות לכל אדם לבוא להתפלל בו ומה זכות ממון יש להנותן בזה התנאי שלא יוכלו לחזק הבדק מבלעדיו ואפ"ה מהני התנאי וה"נ בנ"ד וע"ע בתשו' עה"ג סי' מ"ט בסופו דב"ה של כרכים אין בה זכות אלא טוה"נ ע"ש היטב.
4
ה׳גם י"ל לפמ"ש התוס' בב"ב נ' רע"ב וז"ל דלא דמי ק"פ דבעל שלא הו"ל בגוף כלום מעולם לק"פ דמוכר עבדו ע"מ שישמשנו ל' יום שתחלה היו הכל שלו ועדיין לא יצא מת"י שהפירות שלו וכעין זה מחלקים גבי בהמת ארנונא בפ"ק דפסחים דף ו' וכו' עכ"ל ועתוס' פסחים שם ג"כ בזה וה"נ בנ"ד שהמעות היו שלו ונותנים לקהל בתנאי זה אף דנימא דלא נשאר לו בהם רק זכות טוה"נ מ"מ כיון שמתחלה הי' הכל שלו גה טוה"נ שנשאר לו בזה הוי ממון ולא דמי להא דמתנות זרוע ולחיים וכדומה דלמ"ד טה"נ אינו ממון אף שהי' מתחלה שלו דשא"ה דנתחייב מה"ת בהמתנות משא"כ הכא בנ"ד שנתן ברצונו הטוב ובפרט דבנ"ד י"ל דנהי דמדינא אחר שיבנוהו יהי' רשות להב"ח לגבות חובו מהביהמ"ד מ"מ ידוע דמסתמא ישתדלו הקהל לפרוע לב"ח ולא למכור גוף הביהמ"ד ויטכסו עצה לסלק החוב משא"כ עכשיו כשהמעות בידם והרי אפי' בזה נהנה וזה לא חסר דכופין על מדת סדום מ"מ אם יש איזו סברא שיחסר זה אפי' על צד איזה ספק בעלמא אין כופין עמ"ס וע' חו"מ רסי' קע"ד.
5
ו׳ולכאורה הי' נראה דבלא"ה יוכל לעכב גם אחר שיבנו הביהמ"ד ממעות זה כיון דבעינן דוקא שיהי' במעמד אנשי העיר א"כ י"ל דכל מי שיש לו חלק בהבנין יוכל לעכב וכמו דבכרכים חיישינן שמא יש א' בסוף העולם ואינו מרוצה לזה והא דמבואר בהג"א וא"ז הנ"ל דאם נתן להקהל לגמרי שלא יוכל למחות מלהרחיבו או להוסיף על הבנין יוכלו למכרו בלא הסכמתו היינו משום שנתן בפירוש אדעתא שלא יוכל למחות ואף דב"ד כופין לפרוע חוב הרי זה השו"ב לא הי' עוד בעיר כשלוו הקהל ולא חל עלי' החיוב לפרוע חובותיהם. אבל מצאתי בתשו' פנ"י חא"ח סימן ד' שהעלה דרוב הקהל כופין את המיעוט ודוקא בכרכין דאם יש א' בסוף העולם שאינו מרוצה לכך כיון שהוא אינו כפוף לבני העיר לכן יוכל למחות משא"כ בבני אותה העיר המועט כפוף להרוב.
6
ז׳אבל כבר כתבתי דכל זמן שהמעות מונח מועיל שפיר תנאו לעכב מלפרוע במעות זה החוב ויש להעיר בזה מהא דכתובות צ"ה ע"ב ותוד"ה מוקמינן וכו' אפוכי מטרתא ל"ל וכו' אלא נראה וכו' מתוך שאם היו מוציא בעל מיד הלוקח הי' אחרוך מוציא מיד בעל ולוקח מיד אחרוך מעיקרא נמי מוקמי' לי' בידא דלוקח וכו' ע"ש אבל י"ל דבנ"ד שהותנה בפירוש וגם יהי' תועלת שעי"ז יטכסו הקהל עצה שלא יגבה מן הביהמ"ד לכן הדין כמש"ל.
7