שו"ת מהרש"ם חלק ג רנ״זTeshuvot Maharsham Volume III 257
א׳להרב מו"ה שלום גאבעל נ"י אבד"ק ברעזוב
1
ב׳ע"ד שאלתו באילנות מביה"ח וספק אם הם על הקבר או לא אם מותר לקוצצן עבור עשיית מקוה ונחוץ מאוד והנה מלשון הב"ח שהובא בש"ך סי' שס"ח סק"ד דצריך שלא יהא אילן נטוע אלא במקום שאין בו ספק קבר ומוכח דבכל ספק אסור ולכאורה הי' נראה דטעמא משום דס"ל דאיסור הנאה מן הקבר הוא דאורייתא וכמ"ש הב"י סי' שס"ד ובכ"מ פ"ח מטו"מ הלכה ה' וסד"א לחומרא ואף דבתשו' מהרשד"ם חיו"ד סי' ר' העלה דהוי רק איסור דרבנן אבל כבר השיג עליו בתשו' רע"א סי' מ"ה מדברי רש"י סנהדרין שם וכ"ה בתוד"ר למהריט"א סי' רע"ג וע"ע במל"מ פי"ד מאבל שצידד לומר דלרמב"ם כל איסור הנאה ממת דרבנן אבל כבר השיג עליו בשעה"מ פ"א מאישות ה"א ובפרט דהמל"מ עצמו הביא בשם ש"פ דלא ס"ל כן וע"ע באר"ד אות א' סי' ע"ג ובעפד"א אות ל"ג בזה ובתשו' א' לק' אוליינוב הבאתי ראי' לדעת רשד"ם מש"ס דעירובין ופלפלתי בזה אבל גם אי נימא דהוי רק מדרבנן י"ל דהוי כאיתחזק איסורא דהא איקבע לפנינו והו"ל כחד בחד דגם בדרבנן מחמירין אך דבאמת לפי המבואר בסי' שס"ד פלוגתא אם העפר שע"ג הקבר יש בו איסור הנאה ולשי' המחבר כל קרקע אינו נאסר בהנאה וא"כ גם האילנות הנטועים מותרים ואפי' נימא דיונק גם מן המת עצמו מ"מ הו"ל זוז"ג כמ"ש בתשו' מהר"י אסאד חיו"ד סי' שס"ג באמצע התשו' בזה והן אמת שבגוף הדין דקרקע עולם מצאתי בירושלמי פ"ב דכלאים ה"ח בהא דהגפן עצמה אינה עולה בשיעור רובע מפני שהוא אסורה בהנאה משום כה"כ ופריך והרי קבר אסור בהנאה ואפ"ה עולה במידת בית רובע ומשני קבר אין איסורו ניכר וכו' ופי' הפ"מ דהמת הקבור שם אינו ניכר והקרקע הוא קרקע עולם ע"ש ומוכח דקבר של קרקע אסור בהנאה מדפריך מהא דעולה בחשבון בית רובע וגם אי נימא דמיירי בעפר שחוזרים ונותנים ע"ג הקבר עכ"פ מוכח כדעת ה"ר ישעי' וצ"ל דלדעת המתירים ס"ל דהירושלמי חולק בזה עם הבבלי והלכה כבבלי ושוב מצאתי בשו"ת מהר"ם שי"ק חיו"ד סי' צ"ד שהעיר בזה מירושלמי ור"ש הנ"ל ודחה דמיירי בקבר בקבר בנין ועכ"פ לשי' המקילין הנ"ל ודאי דליכא' רק איסור דרבנן משום כבוד המת והמעיין בב"ח ימצא שכתוב מתחלה דאילנות נטועים אין דרך לנטוע על הקברים אלא מן הצד ומ"ש בסוף דבריו שלא יהא אילן נטוע וכו' אלא במקום שאין ספק קבר היינו שיזהרו בעת נטיעתן בזה אבל מסתמא בלא נודע יש לנו לתלות שלא נטעו במקום הקברות ע"ש וא"כ יש להקל אך דיש לדין בזה עפ"י דעת הש"ג בסנהדרין דביה"ק שהקצוהו לרבים גם שלא במקום קברים אסור דהוי מוקצה למצותו אבל מדברי כל הפוסקים ל"נ כן ולכן בשעה"ד כהא דנ"ד יש להקל לענ"ד (ועמ"ש בתשו' מהרש"ם ח"א סי' מ"ג וסי' ס"ב בענין זה.)
2