שו"ת מהרש"ם חלק ג רפ״אTeshuvot Maharsham Volume III 281
א׳להרב הגאון מו"ה יחיאל מאיר ברוממער נ"י ראבד"ק בוטשאטש
1
ב׳מכתבו הגיעני וע"ד הדו"ד שבא לפניו בראובן שעשה שותפות בקנין עם שמעון ולוי להיותם יד א' בעסק ליצטאציע ונתן ראובן לשמעון ע"ז מאה ר"כ שלא בפני לוי וא"ל שמעון כי יען שהוא אינו בקי בפרטי תנאים הנחוצים לזה יתנה התנאים עם לוי הבקי בזה וכן עשה ועתה טוען לוי שבתוך התנאים הי' ג"כ תנאי שבאם יעבור ראובן וישתתף עם אחר בהעסק הלז יהי' מוחלט הסך מאה ר"כ ביד שו"ל אבל שמעון אינו יודע מזה רק מה שא"ל לוי שהי' כן התנאי ועתה נתברר שנשתתף ראובן עם אחר וראובן מכחיש שלא הי' תנאי זה ביניהם עכת"ד הטענות.
2
ג׳והנה יש רוצים לדמות ד"ז להא דסי' ע"ב סל"ט בראובן שהי' תופס משכנות של שמעון מחמת שא"ל לוי שותפו ששמעון חייב לו מדמי השותפות שאין בדבריו כלום דלוי הטוען ברי אין המשכון ת"י ושמעון התופס המשכון אינו טוען ברי וה"נ בזה ורו"מ דחה דכל טעמו של הרא"ש רק משום דאין ללוי מיגו דדלמא לא ירצה ש' לכפור וא"כ היכי דנאמן בלא מיגו וכהא דנ"ד דדמי לטוען לקוח על חפץ בדליכא עדים איך בא לידו וא"כ שפיר י"ל דתפיסת ש' מהני כאלו לוי בעצמו מוחזק דידו כידו ואף דהט"ז צידד לומר דהא דנקט הרא"ש משום דל"ל ללוי מיגו לאו דוקא נקט ועיקר טעמו משום דשמעון אינו טוען ברי וראי' מפח"ה בהאי דא"ל לחברי' מאי בעית בהאי ארעא וכו' ורו"מ פקפק בראיותיו דשא"ה דבעינן שאכל המוכר יום א' ג"כ ואין כאן חזקה לא מצד המוכר ולא מצד לוקח גם י"ל דהט"ז לא קאמר רק התם דאינו טוען על גופו של חפץ שהוא שלו רק שבא למשכנו עבור איזה חוב בזה י"ל דל"ה מוחזק משא"כ בנ"ד עכת"ד רו"מ בקצרה. והנה מה שפקפק על ראיית הט"ז אינו מובן דהא ע"ז גופא אנו דנים דלמ"ל שיהי' אוכל המוכר יום א' דגם בלא"ה יהי' הלוקח מוחזק שוב חזר וכתב לי דשא"ה דלא נודע כלל אם בא לידו מיד מוכר כל זמן שלא אכל מוכר יום א' אבל בנ"ד הרי ידוע שהם שותפים ותפיסת הא' הוי כתפס בעצמו.
3
ד׳אבל בגוף הדין נ"ל דנד"ד אינו נוגע כלל בהך דינא דהרא"ש דדוקא התם שהפקיד שמעון משכנות ביד ראובן שלא לשם שותפות ראובן עם לוי אלא שראובן בא עתה לתפוס עבור חוב המגיע לשותפות שניהם לכן ל"מ הך תפיסה ולוי א"י לישבע כיון שהוא אינו המוחזק בהם דמה בכך שראובן הוא שותפו בשאר דברים מ"מ משכנות אלו אינן ברשות לוי כלל ובמה שתופס ראובן עבור לוי הו"ל תופס לבע"ח במקום שחל"א דלא קנה לוי אבל בנ"ד שמתחלה נתן ראובן הסך מאה לשמעון גם עבור שותפות לוי וזכה גם לוי במחצה שלו בהקנין שנעשה ביניהם ומבואר בש"ס דב"מ קט"ז ע"ב בהא דהבית והעליי' של שנים שנפלו וכו' ולחזי ברשות דמאן יתבן ולהוי אידך המע"ה וכו' ואב"א שותפין בכה"ג לא קפדי אהדדי ופירש"י לא קפדי למיקני רשותא דידי' דאפקורי מפקר לי' כל חד רשותא לגבי חברי' להניח שם חפציו הלכך כי נמי יתבן ברשותא דחד מיניי' ל"ה אידך מוציא דברשותא דהאי נמי יתבי וכו' ע"ש ומכ"ש היכי דבפירוש הניח ברשות א' מעות של שניהם דודאי נקנה המקום גם להשני ולכן כל מה שביד הא' ה"ז בחזקת שניהם כמ"ש בסי' קע"ט ואף דדוקא בדבר הידוע משל שותפות היינו אם הא' כופר משא"כ בנ"ד ששניהם מודים וגם ראובן מודה שנתן לשם שותפות של שניהם פשי' דהוי המחצה בחזקת לוי וכמונח ברשותו דמי ונאמן לישבע על חלקו שהי' תנאי כו"כ.
4
ה׳אבל על מחצה של ש' הטוען ספק ודאי דאין השותף נאמן בזה דאפי' אם הי' עד גמור עא"נ רק לחייב שבועה ומכ"ש בנ"ד שהוא נוגע לעצמו ולכן נגד חלק שמעון ישבע ראובן שלא הי' תנאי בזה ויטול ואף דאין נשבעין על טענת ספק הרי בנ"ד לא גרע מא"ל אבא ובפרט דליטול נשבעין גם מספק כנודע.
5
ו׳ועוד עלה בלבי דגם בלא התנה כן כלל אלא שהתנה שאם יקום העסק בידו מהליצטאציע מחויב ליתן חלק כו"כ לשמעון ולוי ובאם לאו יוחלט המעות מאה ר"כ בידם אף דבנ"ד לא נשאר העסק לראובן רק ליהודה וראובן חזר ונשתתף עם יהודא מ"מ י"ל דמחויב ליתן חלק מחלקו לשו"ל ואם לאו דינו כעובר דהנה בתשו' הרשב"א סי' אלף קנ"ט נשאל בדין ראובן שהי' לאביו בית ולקחו המלך וראובן כתב ללוי מתי שיגיע לו הבית מן המלך ויחזירנו לו יהא במתנה ללוי ואח"כ נתן המלך הבית לשר והשר החזירו לראובן והאריך הרשב"א בזה וכ' וז"ל זו הוא טענה יפה ואע"פ שאפשר שלא נתכוין זה אלא כשיחזיר לו אותו קרקע הנתון עכשיו ביד המלך מ"מ הלשון מסופק וכיון שהוא מסור ביד יהודא זה מספק אין להוציא מידו שהמע"ה ועוד שהקרקע בחז"ב עומדת דהיינו ראובן ויהודא זה מכח ראובן קאתי וכו' עכ"ל וע' בד"מ חו"מ סוסי' רמ"א אות ט' שרמז בקיצור לתשו' רשב"א הנ"ל ולא העתיקו יפה אבל בגוף התשו' מבואר כמ"ש וא"כ ה"נ בנ"ד אם הי' המדובר שבאם יקום העסק בידו יתן לשו"ל חלק כו"כ גם עתה שנשאר בידו מיד יהודא הוי ספיקא אם מחויב ליתן חלק לשו"ל וכיון שהם מוחזקים בהסך מאה ר"כ המע"ה ולפ"ז גם שמעון הטוען ספק שא"י מהתנאי שטען לוי שהתנה גם על שותפות אחר מ"מ עפ"י התנאי הראשון שיודע גם הוא בו שפיר יוכל להחזיק המעות בידו – וראיתי בתשו' רדב"ז ח"א סי' ק"ך בדין רו"ש שקנו סחורה מהמלך בשותפות ובאו יהודא ולוי ורצו להוסיף ונשבע ראובן לתת להם הרביע כל זמן השותפות ואח"כ בא נחשון ולקח כל הסחורה מהמלך ואח"כ נשתתף ראובן עם נחשון ועתה תובעים יהודא ולוי את ראובן שיעמיד להם חלקם והוא רוצה ליתן להם רק חלק שמינית דהיינו רביע מחלק מחצה שלו והשיב דאי לאו דמסתפינא אמינא שאינו חייב ליתן להם כלום דכיון שבא נחשון והוסיף בסחורה ונתנוה לו כבר נתבטל שותפות הראשון וזהו שותפות חדש כדקיי"ל גבי המקבל עליו לזון בת אשתו כל זמן שהיא עמו דאם גירשה והחזירה פטור מלזונה וכן בב"ב ס"ג בן לוי שמכר שדה לישראל ע"מ שהמעשרות שלו המעשרות שלו מכרה לאחר וחזר ולקחה אין המעשר שלו דפנ"ח באו לכאן אבל כיון שראובן רוצה ליתן חלק שמינית מסתמא יודע בנפשו שהיתה כוונתו בשבועתו גם על אופן זה אבל עכ"פ א"צ ליתן רק חלק שמינית ובסוף התשו' סיים וז"ל ועל יהודה ולוי לבאר התנאי כיון שהם באים להוציא וכלל גדול בידינו שאין מכניסים בתוך התנאי מה שאינו מפורש וכו' עכ"ל ופלא בעיני על שלא הזכיר מתשו' הרשב"א הנ"ל שביאר דהוי לשון מסופק והמע"ה.
6
ז׳ואולם אחר העיון נראה דאף דשו"ל הם מוחזקים מ"מ כיון שהם באים לזכות במעותיו של ראובן עפ"י לשון התנאי והלשון מסופק נקרא ראובן מוחזק במעותיו וראי' לזה מתשו' הרשב"א שהובא בב"י אה"ע סי' צ"ג בדין מחלה כתובתה ל"א דגם המזונות מחלה כיון דהלשון מסופק ואף דהאשה באה לתבוע בשטר כתובתה מ"מ כיון שהדבר מסופק והיא משלה מוחלת וכל מקבל מתנה או לוקח מיקרי בעהש"ט וידו עה"ת ע"ש וה"נ בנ"ד שהמעות של ראובן אלא שהם באים לזכות במעותיו עפ"י לשון התנאי א"כ ידם עה"ת ובפרט שהרי הרדב"ז הביא ראיות לזה דגם בהא דהמקבל לזון ב"א וגבי לוי שמכר לישראל הם המוחזקים מ"מ מדלא קאמר הש"ס טעמא משום דהממע"ה משמע דהוי ודאי כן והרשב"א לא נחית שם להנך ראיות שהרי לא הביאם כלל וא"כ ה"נ בנ"ד אך דיוכלו להשביעו בגלגול אם לא עשה בערמה מתחלה עם יהודא שצוה ליהודא לשכור עבור שותפותם דבכה"ג הוי בכלל התנאי דהוי כאלו שכרו הוא בעצמו דשליחותי' עביד וכה"ג כ' בתשו' מהרי"ק שהובא בב"י א"ח סי' ש"ע גבי שנים ששכרו דירה מהעכו"ם שאם בתחלה הסכימו לשכור לשניהם אף ששכר רק הא' אוסרים זע"ז דבשליחותי' דחברי' עביד ע"ש ואף שתחלת התנאי הי' על כל העסק מ"מ עכ"פ צריך ליתן להם חלק כפי ערך וכמ"ש הרדב"ז הנ"ל וכה"ג איתא בש"ס דב"מ ק"ד ע"ב גבי אי מובירנא לה יהיבנא לך אלפא זוזי אוביר תלתא אמרי נהרדעי דינא הוא דיהב לי' תילתא מאלפי זוזי ע"ש וע' בט"ז ח"מ סי' ע"ג ס"ח וע' בשע"מ סי' נ"ה סק"א מ"ש בזה ועכ"פ לדינא י"ל דבחלק של לוי שפיר נאמן לוי לישבע שכדברי' כן הוא וכמ"ש ואולם יש לדון עוד בזה לפי המבואר בתשו' מהרי"ט בשניות חיו"ד סוסי' מ"ד בדין השכיר ביתו לשמעון ונשתנו המטבעות ותפסה אשת שמעון מטלטלין כשיעור החוב וסיים וז"ל ולענין התפיסה אם נדון את ראובן כמוחזק תשובה אם לענין שיש שום הכחשה ביניהם כגון על מה ששעבדה אשת שמעון המטלטלין שבארגז לדמי השכירות וכו' אם אשת ראובן התופסת תטעון בברי בפני שעבדת אותם על השכירות מהני לה תפיסה אבל אם א"י לטעון בברי ל"מ תפיסת אשתו לגבי דידי' כלום וכו' עכ"ל והרי יד אשה כיד בעלה ורשותה כרשותו ואפ"ה כיון שהיא טוענת שמא אין תפיסתה כלום לגבי הבעל בטענת ספק וא"כ ה"נ בנ"ד אף דשמעון שותפו של לוי והמעות בחזקת לוי קיים מ"מ לא עדיף מתפיסת האשה עבור בעלה דל"מ בטענת ספק אבל נראה דל"ד דשא"ה דהאשה תפסה מעצמה לכן ל"מ אבל בנ"ד הרי מתחלה נתן ראובן לשמעון עבור השותפות של לוי ג"כ והוא בעצמו החזיקוהו ביד שמעון עבור לוי ולכן שפיר הוי לוי מוחזק גמור.
7
ח׳והנה עוד עלה בלבי לדון בזה דהא החלט המעות הוא ענין אסמכתא אלא שדעת רמב"ם דאם הוא תפוס בידו ומוחזק בו ל"ש דין אסמכתא וקיי"ל דהמוחזק יכול לומר קים לי וא"כ הרי הש"ך בת"כ סי' קכ"ו חולק על מהראנ"ש בדין התופס עבור אחר וס"ל דאינו יכול לומר קים לי ומכ"ש בנ"ד דשמעון טוען טענת ספק אך לפמש"ל דבשותפות הוי כמונח ברשות לוי שפיר יוכל לוי לטעון טענת קים לי סוף דבר הנלע"ד דלגבי חלק לוי הטוען ברי ישבע לוי שכדבריו כן הוא ויטול חלקו אבל בחלק שמעון המסופק ישבע ראובן שלא הי' תנאי זה ויטול וע' בש"ך סי' נ"ו סק"ה במ"ש מתשו' הרא"ש וסיים וז"ל ולמדנו דמי שאומר אתה נתת לי כלי זה ליתנו לפלוני והמקבל אינו יודע והנותן מכחיש וכו' ואפי' נתנו כבר למקבל צריך המקבל להחזירו לו כיון שא"י אם לא עפ"י השליש עכ"ל ומכ"ש בנ"ד שבא ליד שמעון מיד ראובן בעצמו והוא אינו יודע כלום רק עפ"י דברי לוי פשיטא שאין בתפיסתו כלום וע' בהגהת א"ב שם במה שהשיג ע"ד הש"ך ובנ"ד גם הוא מודה ויש לדין בדברי הש"ך הנ"ל ממ"ש בתשו' מהרי"ט ח"א סוסי' ע"א דהרא"ש לא אמר רק בנידון דידי' דראובן הנפקד עכ"פ צריך להשיב ליורשי שמעון וכו' ולא מצי לדחינהו לגבי לוי וכו' אבל כאן הר"מ מעולם לא נכנס בחיוב אלא עפ"י אחיו וע"פ נפטר וכו' ע"ש א"כ גם בנידון הש"ך י"ל כן ועכ"פ בנ"ד בודאי אין תפיסתו כלום.
8
ט׳ולכן נ"ל דשניהם נשבעים וכעין הא דסי' ע"ב סכ"ח וע' סמ"ע סי' קמ"ה סק"ז
9