שו"ת מהרש"ם חלק ג שמ״וTeshuvot Maharsham Volume III 346
א׳שוכ"ט לכבוד ידידי החריף ובקי העדני העצני מו"ה צבי הירש הלוי נ"י
1
ב׳מכתבו הגיעני וכן באו ת"י חי' הריטב"א על ז' מסכתות ותש"ח לו.
2
ג׳וע"ד הדו"ד בעשיר א' שמת והניח בנים ובנות, וא' מבניו הי' חייב לאביו חוב בע"פ ב' אלף ושני מאות רו"כ ותובעים היורשים שישלם החוב לקופת הירושה והוא טוען כי לאשר בדתוה"ק אין הבנות יורשות ועפ"י דד"מ יקחו חלק והוא גזל והוא תופס סך זה מחלק הבנות שעולה חלק כל אחת הרבה יותר מזה.
3
ד׳והנה רו"מ האריך בדברי החת"ס חו"מ סי' ק' בהאי דשיירא שבא גייס וטרפה אי דוקא אם כבר טרפה ובד"ז כבר הארכתי בחבורי משפט שלו' סי' קפ"א והבאתי מתשו' בש"ר סי' רי"ט בשם תשו' הר"פ דדוקא בטרפה אבל בטור וקיצור פסקי הרא"ש גרס לטרפה והבאתי דברי החת"ס ושם ס"ב הארכתי בדברי הרמ"ה שהביא רו"מ, ובדברי המאירי ובקונ' משמ"ש שנד"מ (ונמצא בקהלתו אצל ר' פייביל ראזען שהוא הי' המדפיסו) הבאתי מתשו' גו"ר הספרדי שפסק דדוקא בטרפה והבי' ראי' מדברי רי"ו שהובא בסי' צ"ז סכ"ד ע"ש וע"ש בתומים, והנה מה שהשיג רו"מ ע"ד החת"ס מהא דב"ק קט"ו ב' דבא"י להציל גם בעודן בידו א"י לחלל עליו מע"ש כבר העיר בזה בנה"מ סי' שס"א סק"ב, שו"ר שהביאו רו"מ בעצמו אח"ז, ועי' חת"ס סי' קנ"ה באמצע התשו' דיא"ש זה כהפקר וג"ז הביא רו"מ אח"ז ומ"ש רו"מ מדברי האו"ז יש לפקפק קצת, ועכ"פ דבר זה הוא מחלוקת הראשונים ובחבורי שם הבאתי מדברי המרדכי וגליון אנשי שם שבדק בכל הספרים דהגירסה וטרפה ועתה ראיתי שגם רו"מ הביאו.
4
ה׳גם מ"ש מהתוספתא שיאמר בפני ב"ד גם מזה הבאתי בחיבורי סי' קפ"א וגם מפי' המג"א על התוספתא, אבל רו"מ הביא לנו מדברי האו"ז וגם אני לא ראיתי אז – אבל לדינא העליתי שם דגם בלא ב"ד מהני.
5
ו׳אבל נד"ד נראה דלא דמי להנ"ל דהנה כשנפלה הירושה להיורשים והבנות נוטלות בכח דד"מ הוי כבא כבר חלקם לידם מכל העזבון הנשאר כמ"ש רו"מ בעצמו דכאן גרע מגייס דודאי לא יחזרו בהם א"כ כבר זכו בכח דד"מ בחלק בהעזבון א"כ מה שתופס החוב בע"פ שמגיע ממנו הוא רק של כל הבנים כיון שהבנות אין יודעות מזה כלל כפי הנראה ממכתבו דאל"כ איך יכול לתפוס הרי יתבעוהו בדא"ה) ואיך יוכל לתפוס משל הבנים מה שהוא בחזקתם ואפי' לפי ערך חלק הבנות בזה החוב אם הם אין יודעות ולא יטלו מזה יהי' מאיזה סיבה שיהי' עכ"פ אין הבנים מתייאשים והוא בחזקת כל הבנים כי כבר נטלו הבנות חלקם משאר העזבון בכח דא"ה, ולא דמי להא דגייס וכדומה, דהתם שהי' עומד הגייס לנטלו אין שותפיו מפסידין כלום במה שזה בא והציל לעצמו שאם הוא לא הי' מציל הי' הגייס נוטלו וכבר נתייאשו וזה הציל מיד הגייס והתסיד להגייס שלא יוכלו ליטלו אבל הכא אם זה נוטל לעצמו החוב בע"פ יפסידו האחים משלהם שהרי הבנות נוטלות חלקם בין כך ובין כך, נמצא שגוזל האח הזה את החוב משל האחים כפי העולה לחלקם מזה החוב, והוא אינו מציל מיד הבנות עי"ז כלום שהרי הם יטלו בין כך וב"כ חלקם הידוע להם ומהחוב הזה ב"כ וב"כ לא יטלו ובד"ת אין להבנות שום חלק בהחוב, א"כ הוא תופס משל האחים משלהם לכן א"י לתפוס וכן לא דמי להא דשותף חולק לעצמו במקום הפסד דהיינו ג"כ לפי ששותפיו לא ירויחו כלום אם הוא לא יציל חלקו שהרי יופסד הכל וגם אין מפסידים מה שזה מציל וחולק לעצמו שהרי בלא"ה לא יצילו הם משא"כ בנ"ד הא למה זה דומה כאלו נפל להם עושר פחות כמה אלפים כפי שנוטלים הבנות ויש לכל א' מהאחים חלק בהנשאר כאלו אבדו אותן החלקים שלוקחים הבנות דאבד מהעזבון, וגדולה מזה בסי' רצ"ב סעי' י' בהג"ה דבערבן עם מעותיו ונאבדו ההיזק לפי ערך המעות וגם המוחזק אי"ל שלי הן ומכש"כ בעזבון של שותפות כיון שהבנות גוזלת חלקם ה"ז כנשאר עזבון פחות והנשאר הוא של כל האחים וגם החוב בע"פ בכלל מה שנשאר ויחלקו ביניהם האחים כפי חלק בכל מה שנשאר מהעזבון, ובפרט שהרי בשעת מיתת האב לא אמר שתופס הח"ב בע"פ לחלקו וכל זמן שלא אמר כן שייך החוב לכל האחים וכמ"ש כה"ג בסי' רפ"ג ס"ב בהג"ה גבי נכסי המומר וא"כ כבר זכו כל האחים גם בהחוב כל א' לפי חלקו ואחרי שנחסר חלק שנוטלות הבנות מן העזבון וה"ז כנאבד שההפסד לכל א' לפי חלק – א"כ לא יוכל לומר עכשיו שתופס החוב לחלק ירושתו שהרי אין כאן עזבון רק פחות כמה אלפים שנאבדו ע"י גזל הבנות נמצא שזכין לו חלק רק לפי ערך שיש לשאר האחין. כנלענ"ד.
6
ז׳ומה שהקשה בהא דר"ה ל"א ע"ב רנב"י מ"ט ל"א כר"פ והא אליבא דר' יוסי מכות י"ט אין מע"ש נאכל בזמה"ז בירושלים לכן לא רצה רנב"י לפרש תקנת ריב"ז שלא אליבא דהלכתא – לענ"ד לק"מ שהרי לפי פירושו של רנב"י שהתקון לשון של זהורית בע"כ דהי' ד"ז בזמן שביהמ"ק קיים והש"ס פריך באמת על רנב"י מטעם זה ועכ"פ פרשו של רנב"י הוא כן א"כ מ"ט לא מפרש כר"פ דקאי על כרם רבעי.
7