שו"ת מהרש"ם חלק ג שמ״טTeshuvot Maharsham Volume III 349
א׳לכבוד הרב המופלג בתו"ר החריף ובקי מו"ה אלישע כ"ץ בראנדער נ"י מראדאמישל
1
ב׳בדבר שאלתו שקנה א' טס זהב שהי' ביד הגזבר של צדקה בעד אלף ר"כ ויען שלא הי' מעות מזומן בידו התנה עמו שאם לא יסלק עד חצי שנה יהי' מחירו אלף וב' מאות ר"כ וע"ז נתן אדראן בלא משיכה ואח"ז הוקיר השאר ועלה שויו אלף וחמש וכשהגיע זמן פרעון לא רצה הגבאי ליתן לו הטס וביקש הקונה שיתנהו לו ובדבר, המחיר יקוב הדין ביניהם והקונה השתמש עם הטס שלא כדרכו ונתקלקל ונפחת משויו הרבה ובאו לדין והגבאי טוען דכיון שהוקר קודם משיכה רצונו לחזור לגמרי והקונה טוען שקנה בכסף. לבד ורו"מ האריך בזה מדברי רמ"א וקצוה"ח סוסי' קצ"ט אם קונים מצדקה במעות שנחלקו בזה. ודעת רמ"א דצדקה דומה להקדש דנקנה במעות והקצוה"ח ס"ל דדמי למעות יתומים והעיר דבנ"ד לפי טענת הגבאי שהוא של צדקה יהי' הקונה פטור מהקלקול והביא מדברי מלמ"ל וחוו"ד סי' ק"ס בדין מזיק מת"ע אם חייב והנה לענ"ד אם נאמר דלענין קיום המקח הקונה המוחזק יוכל לומר קים לי כהרמ"א הרי אם לא הי' הגבאי נותנו ליד הקונה הי' הוא יכול לומר קים כהקצה"ח ובזה שנתנו ליד הקונה בלא תשלומין נעשה הקונה מוחזק א"כ הוי הגבאי מזיק מעות הקדש וחייב וכמ"ש כה"ג הש"ך חו"מ סי' קכ"ו סוס"ק ע"ח ואף דבתשו' נאו"ד סי' נ"ז לא כ"כ אבל במחכת"ה לא זכר שם מדברי הש"ך הנ"ל וחילוקו שם דלא דמי לסי' ש"ו ע"ש ותבין וא"כ כיון דהגבאי חייב לשלם ההיזק להקדש שוב דינו של לוקח במה שקלקל והזיק את הטס אינו עם ההקדש אלא עם הגבאי וכמ"ש כה"ג הפ"י בגיטין ד"נ בהא דכהנים שפגלו במקדש דחייבים לשלם אף דמזיק הקדש פטור מ"מ הכא משלמים לבעלים מפני שצריך להביא קרבן אחר ואפי' בנדבה מפני שהבעלים רוצים לקיים מצו' מהמובחר כמ"ש רש"י שם ע"ש וה"נ בנ"ד ולכן גם אי נימא בנ"ד דהגבאי אינו חייב לשלם להקדש מדינא רק לצי"ש דודאי חייב גם בהקדש דליכא דין שמירה מ"מ בד"ש חייב כמ"ש באה"ח פ' משפטים וכן בצדקה חייב בד"ש אף דליכא דין שמירה כמ"ש בתשו' חוות יאיר סי' קצ"ט וכ"ה ביד יוסף לב"מ ל"ז ע"ב וע"ע בחוו"ד סי' ק"ס סק"י שם בזה וא"כ יוכל הגבאי לומר בעינא לקיים מצו' מן המובחר שהרי מבואר באס"ז ב"ק נ"ו בשם הגאונים והמאירי דהיכי דחייב לצי"ש נקרא רשע ופסול לעדות ולשי' מהר"ם מ"נ סי' ק"א בכל מקום שחייב לצי"ש מהני תפיסה ודלא כהרש"ל וש"ך סי' כ"ח שכ' דדוקא היכי דקלב"מ אמרי' הכי ודעת מהר"ם מינץ דגם בגרמא וכדומה דחייב רק לצי"ש מהני תפיסה ואני מצאתי בתשו' מהר"ח א"ז סוסי' רכ"ט בשם ס' המקצועות ואביו בעל א"ז וגם הוא פסק כן כדעת מהרמ"מ הנ"ל וגם בתשו' מהר"ם ב"ב החדשות סי' תכ"ה בתשובת מהר"ח והמהר"ם ב"ב הסכים עמו מבואר כן.
2
ג׳הרי שדעת כמה ראשונים דלא כהרש"ל וש"ב הנ"ל וכבר כתב הכ"מ פכ"א מעדות דבקל יוכל אדם לתפוס ולכן הוי כפי"מ וכ"ה ברשב"א שבועות ל"א ועקצוה"ח ח סי' ל"ח סק"ז וא"כ בודאי יוכל הגבאי לומר שרוצה לצי"ש ולשלם לצדקה מה שהזיק א"כ שוב מחויב הקונה לשלם היזק קלקול החפץ להגבאי אך אי נימא דבמעות עניים כל ספק להחמיר כמ"ש הח"ס יו"ד סי' ר"מ לדחות דברי הש"ך סוסי' רנ"ט סקי"ד א"כ בשעה שנתן הגבאי להקונה את הטס לא גרם שום היזק לצדקה במה שנתן הטס להקונה א"כ שוב יפטר הקונה מתשלומי היזק הטס לצדקה אי נימא דמזיק מעות צדקה פטור – אבל בגוף דין מזיק במעות צדקה הגם דהעיקר כדעת המל"מ דפטור ולא כהחוו"ד סי' ק"ס ובנתה"מ סי' ש"א פסק בעצמו כהמל"מ ואני מצאתי באס"ז לב"ק ל"ו ע"ב בשם הרא"ה שפסק ג"כ דמזיק מעות צדקה פטור והא דאצטריך לשמור ולא לחלק היינו משום דהתם קיבל על עצמו השמירה ומכ"ש שאם יזיק דראוי שיתחייב לכן אצטריך קרא למעט ע"ש אך דבנ"ד הרי שייך לעניי העיר ומבואר בח"מ סי' ש"א ס"י דבכה"ג חייב גם בשמירה ומכ"ש דמזיק חייב לכן הקונה חייב לשלם כל ההיזק וכיון דספק צדקה להחמיר והמקח בטל מספק יהי' חייב לשלם כפי שנתייקר השער אין נ"מ אם ישלם מפני שהזיק הטס או מפני שהי' ביד הגבאי לחזור בו שהרי הקונה לקח הטס בהחלט שיהי' שלו אלא שנדבר שיקוב הדין כמה ישלם אך באם שהי' המדובר שיקוב הדין אם שייך ללוקח כפי מקח ראשון או שיחזירנו להגבאי הגם שהר"ן פ"ק דע"ז בסוגיא דגזירה משום נסיוני העלה דבלקח לניסיון ברשות לוקח הוא לגמרי ולא מדין שומר אבל הר"ן בעצמו בנדרים ל"א כתב שהוא רק משום שומר וכ"ה בירושלמי פ"ד דפסחים ה"ג להדיא וע"ע בירושלמי פ"א דקידושין ה"ד ההן דנגיד בזקא וכו' ההן דנסיב בזגיתא וכו' הדא דתימא בציר וחברותי' וכו' ע"ש ודוק אבל גם לשיטת הר"ן בע"ז היינו היכי שתלה הדבר ברצונו אם ייטב בעיניו או לא משא"כ בנ"ד שנדבר שיהי' תלוי איך שיהי' הדין אם שייך לגבאי או להקונה ואם ע"פ הדין שייך לצדקה הרי איגל"מ שלא הי' של לוקח כלל מעולם וכיון דגם מזיק מעות צדקה פטור מדינא ה"נ בנ"ד ורק לצי"ש חייב אך דמ"מ כיון דבנ"ד דשייך לעניי העיר גם מזיק חייב א"כ חייב לשלם מה שהזיק ונפחת מכפי שויו אבל רק מטעם מזיק
3
ד׳אגב אכתוב מה שאמרתי עפ"י דברי הפ"י גיטין שהבאתי ליישב דברי הרמב"ם פ"ו מה"ש שהביא דין דהשוכר את הפועל לשמור את הפרה וכו' אחריות שבת עלי' והשמיט תירוץ הש"ס ב"מ נ"ח דמיירי בשקנו מידו דאל"כ ליכא בהקדש דין שמירה ונראה דנודע שי' רמב"ם דגם בהקדש חייב בפשיעה ותמהו עליו דא"כ מה פריך הש"ס אהא דאחריות שבת עליו מהא דבהקדש ש"ש אינו משלם דלמא אחריות פשיעה עליו ותי' הש"ך סי' ס"ו דסתם לשון אחריות משמע כל מיני אחריות אך לפימ"ש הר"מ בפיה"מ פ"ב דשקלים מ"א דכשמסרו בה"ע שקליהם ליד ש"ח חייבים לשלם משום שפשעו דהו"ל למסור לש"ש שיתחייב בגו"א א"כ ה"נ בנ"ד כשהי' ביד הגזבר לשכור שומר באופן שיתחייב באחריות ולא שכר הוי פושע וחייב הגזבר לשלם להקדש דהא להרמב"ם חייב בפשיעה.
4
ה׳וכיון שהגזבר חייב לשלם להקדש שוב הפועל חייב לשלם לגזבר דדינו עם ההדיוט ולא עם ההקדש כמ"ש הפ"י הנ"ל בהא דכהנים שפגלו במקדש כמש"ל ומה פריך הש"ס אבל ז"א דלס"ד דלא משכח"ל כלל שיתחייב בהקדש מדין שומר גם אם הוא ש"ש א"כ לא פשע הגזבר כלל דמאי הו"ל למיעבד לכן פריך שפיר. ולזה משני דמשכח"ל בקנו מידו א"כ הי' ביד גזבר לשכור פועל שיתחייב בשמירה בקנין והוי פשיעה משום שלא עשה כן ושוב חייב הפועל לשלם לגזבר גם בלא קנו מידו וא"ש דברי רמב"ם ודו"ק.
5
ו׳עוד אמרתי בזה דכבר הבאתי קו' הקדמונים לשי' רמב"ם דס"ל דבפשיעה. חייב א"כ י"ל דאחריות שבת היינו של פשיעה אולם נראה לפימ"ש הרמב"ן בדד"ג דגם בפשיעה איננו מזיק גמור אלא דחייב משום דד"ג והנה התו' בד"ה לשמור הקשו בהא דלשמור הזרעים הרי הוי משומר ואסור לעומר ותי' שלא שמר אלא שהי' מודיעין ומעצמן הי' פורשין ע"ש וא"כ גבי שוכר פועל לשמור הזרעים הוי הפשיעה רק מה שלא הזהירם וכבר כ' הרמב"ן בדד"ג דגורם בשוא"ת לא הוי בכלל גרמי ולכן עדים שכבשו עדותן פטורין בד"א ועקצה"ח סי' ס"ו סקכ"א שביאר ד"ז היטב – א"כ שפיר פריך הש"ס דבהאי דשוכר הפועל לשמור הזרעים אמאי אחריות שבת עליו כיון דבהקדש ליכא דין שומרים ואף דבפשיעה חייב משום דד"ג הרי הכא כל הפשיעה בשוא"ת וליכא משום דד"ג וא"כ מיושבים דברי רמב"ם שהרי השמיט שם זרעים לכן לא הוצרך להביא תי' הש"ס בקנו מידו.
6
ז׳ועוד י"ל לפמ"ש בתשו' הריטב"א והובא בב"י ח"מ סי' ס"ו דבכל פשיעה ליכא משום דד"ג אלא הוי גרמא לבד ע"ש וי"ל דגם הרמב"ם ס"ל כן והא דמחייב בפשיעה בהקדש דהרמב"ם לשי' דסובר דגרמא וגרמי חד נינהו ובשניהם חייב כמ"ש הסמ"ע רסי' שפ"ו להוכיח כן באורך – והנה כל קושית הש"ס הכא הרי אזיל אליבא דרבה דרמי לי' רב יוסף ב"ח לרבה והרי רבה ס"ל דגרמא פטור כמ"ש הסמ"ע שם וכ"ה בש"ך שם סק"ז ולכן לרבה לשיטתו פריך שפיר מהא דאחריות שבת עליו וליכא לשנויי דהיינו של פשיעה אבל הרמב"ם לשי' השמיט תירוץ דקנו מידו כיון דס"ל דחייב בפשיעה וא"ש.
7
ח׳ומ"ש רו"מ מדברי מל"מ פ"ב משכירות דמזיק בשוגג דינו רק כפושע הנה בנ"ד לפימש"ל שהי' המדובר רק שיקום כפי שיהי' הדין אם הוא שלו או של צדקה א"כ הי' מסופק בדבר ולא מקרי שוגג כמ"ש בתשו' חוות יאיר סי' מ"ח דכל שיודע שיש ספק דינו כמזיד ועיין בפי' הר"ם ותויו"ט פ"ה דנזיר מ"ג וש"ך יו"ד סי' רל"ט סוס"ק ל"ג.
8
ט׳ומ"ש רו"מ דבנ"ד דהוי מקח הנעשה באיסור דליכא מש"פ לכ"ע מעות אינו קונה לענ"ד י"ל שהרי הגזבר אף דידו כיד עניים היינו לטובתם ולא לחובתם ולפמ"ש הרשב"א קידושין כ"ג בנתן מתנה לעבד ע"מ שאין לרבו רשות בו דגם בהתנה בכל משה"ת מ"מ התנאי בטל לר"מ דהא דיד עבד כיד רבו היינו לזכותו ולא לחובתו א"כ מה שאמר הריני נותן לך מתנה זכה בו העבד וממילא קנה רבו אבל מה שסיים לומר, ע"מ שאין לרבך רשות הוי כהתנה עם איש זר כיון דלחובתו אין יד עבד כיד רבו א"כ ה"נ בנ"ד המקח שמכר בעד אלף ר"כ קיים דידו כיד עניים אבל מה שהתנה שאם לא ישלם עד חצי שנה ישלם י"ב מאות כיון דהוי איסור ריבית ועי"ז יתבטל כל המקח א"כ הוי לחובת עניים והוי כמו שהתנה כן איש זר שאינו גזבר והתנאי הזה בטל אך דיש לפקפק בזה דדוקא במתנה דמיחשב זכות בסתמא מהני שפיר אבל במכירת הטס הרי לפעמים הוי טובת הלוקח ולא טובת מוכר כדאי' בש"ס בנדרים דף ועיין בט"ז ח"מ סי' ע"ב סעיף מ' אך דזבינא מציעאה הוי טובת שניהם כנודע – אך דבירושלמי פ"ה דמעשרות איכא פלוגתא אם גזבר כבעלים אי כאחר דה"נ בזה ועלה בלבי עוד דכיון דבמוכר ע"י שליח ליכא מש"פ על המוכר. א"כ כיון דגזבר דינו כשליח א"כ גם בהדיוט כה"ג ליכא מש"פ וא"כ גם בצדקה והקדש אין המעות קונה אבל היינו אם השליח עיוות אבל בעשה כתיקונו חייב משלח במש"פ כמ"ש בתשו' רדב"ז ח"ה סי' ר"י ואי נימא כמש"ל דמה שהוסיף לומר אם אחר חצי שנה בי"ב מאות הוי כאומר איש זר שפיר איכא בהדיוט מש"פ גם במוכר ע"י שליח וכ"ז אני כותב דרך הערות בעלמא כי לא עיינתי היטב יען שאין נ"מ בזה בנ"ד דגם אם המקח בטל חייב מדין מזיק כיון ששייך לעניי העיר הזאת הוי כממון שיל"ת וכמש"ל.
9