שו"ת מהרש"ם חלק ג שנ״גTeshuvot Maharsham Volume III 353
א׳להרב הה"ג וכו' מו"ה נחום וויידענפעלד נ"י אבד"ק דאמבראווא
1
ב׳זה ימים הגיעני מכתבו ומרוב חבילות המכתבים הנחוצים לשעתן לא מצאתי מרגוע להשיבו ועתה נזכרתי וחשתי להשיבו.
2
ג׳ע"ד האיש שנשא אשה גרושה וזיווגם לא עלה יפה ומאז באה לביתו נתמלא הבית ריב וקטט עם בעלה ובניו הסמוכים על שלחנו והדרים שם בחצירו וזה ששה חדשים נסעה לבית אבי' לעת לידתה ולא תחפוץ עוד לשוב אליו ותובעתו מזונות לבית אבי' באמרה כי הקטטות מתהוה מצד הבעל ובניו והבעל מכחיש כי מצדה מתהוה הקטט ורצונו לגרשה וליתן כתובה ואם תמאן בזה רצונו שתשוב לביתו ויפרנסה בביתו עכת"ד השאלה.
3
ד׳ורו"מ צידד שאין בידה להשביע הבעל אשר מצדה מתהוה הקטט שהרי יש מחלוקת הפוסקים ולשי' הרא"ם דכשרוצה ליתן גט וכתובה א"צ ליתן לה מזונות כיון שהוא אנוס בתקנת רגמ"ה וכבר ראו עיניו מ"ש הב"מ וישיע"ק כיון דגם הרא"ש פסק דלא כהרא"ם א"י לומר קים לי, אך שהעיר ע"ד הרא"ש כיון דמעונה פטור לא יתכן לחייבו במזונות דאין אישות לחצאין – ולענ"ד הרא"ש לשיטתי' דס"ל דדוקא עונה דאוריי' אבל מזונות דרבנן א"כ אין זה בכלל אישות לחצאין. כיון שהוא חיוב בפ"ע והנה בגוף המחלוקת הרא"מ ומהרי"ק שכ' הב"מ דכיון דגם הרא"ש ס"ל כמהרי"ק א"י לומר קים לי הנה בתשו' חת"ס סי' קצ"ח דחה הראי' מהרא"ש דהתם מיירי שאין לו לסלק כתובתה א"כ נשאר רק הראי' ממהרי"ק ושוב יכול לומר קים לי – ואף דהחת"ס סיים דאין לעשות מעשה להקל מ"מ הנה הרא"ם הביא ראי' מריש כתובות והחלקת מחוקק דחה דהתם קודם נישואין, ואני מצאתי בא"ז הגדול בשו"ת שבח"א בסופו סי' תשל"ט שכ' וז"ל עכשיו שגזר הגאון על ב' נשים וכו' והי' שמעון ברצון מייבם אלא שהי' אנוס בתקנתא דרבנן כסבור אני שאין לה כתובה אפי' חלצה דהואיל ואנוס בתקנתא דרבנן שא"י לייבם אין להפסיד מה שבידו מה שירש מאחי' ולמדתי זה מדברי ר"י הלב"ן שכתב בתחלת כתובות כו' עייש"ה עוד בזה והתם הרי חיוב הכתובה מנכסי בעלה הקדום אלא שלא היתה נוטלתה עד שתחלוץ ומתה כפי המבואר בא"ז שם אבל עכ"פ הרי כבר ישבה עם בעלה על חיוב הכתובה שנתחייב לה ואפ"ה למד הא"ז דין אונס ע"י תקנת רגמ"ה שלא יפסיד היבם זכות ירושתו וא"כ ה"נ בזה לענין חיוב מזונות דאם אינה רוצה להתגרשת לא יפסיד הבעל מזונות וכיון שגם הא"ז ס"ל כהרא"ם בודאי יוכל לומר קים לי ועוד דבנ"ד היא מורדת אלא שיש לה אמתלא שהבעל מתחיל בהקטט ועכ"פ בא הבעל בטענה וגם הח"ס מודה דבכה"ג הדין עמו כמבואר למעיין בח"ס שם ולכאורה עלה בלבי לדין בזה דלפמ"ש הב"ח בא"ע סי' ט' וסי' ס"ז בשם המרדכי דגבי כתובה שהיא מעשה ב"ד האשה מוחזקת ואף שהב"ש שם תמה דלא קיי"ל כב"ש כבר כ' הברכ"י לח"מ סי' י"ב סקט"ו דדעת מרדכי לב"ח דבכתובה שהוא מעב"ד קיי"ל כב"ש וגם בהגהו' ש"ש לא"ע שם ואני מצאתי גם במרדכי שבועות ה' נדה בדין רואה מתמ"ת בשם ראבי' שכ' ג"כ כן ולפמ"ש האב"מ סי' ק"ג סוס"ק ה' דלגבי מזונות מוחזקת טפי מלכתובה ואני מצאתי ברא"ש פ"ט דב"ב סוסי' ג' דהא דלא איבעי' לי' בכתובות אלמנה אי ממעטין משום דפשיטא לי' כיון דבתנאי ב"ד אית לי' כמאן דגבי' דמי' וממעטה ע"ש הרי מבואר דכמה דאית לה בתנאי ב"ד כגבי' דמי וזהו כדעת הב"ח א"כ אין הבעל זוכה בטענת קים לי' נגד המזונות הנכתבים בשטר הכתובה ואנא אפלח ואיקיר ואיזון ואפרנס וכו' והם בכלל ויש לי להעיר מד' הרא"ש פ"ח דכתובות סי' ז' שכ' דבדרבנן ל"א כל העומד לגדור כגדור דמי א"כ גבי כתובת אלמנה שהיא דרבנן איך כ' הרא"ש דכגבוי דמי – וכן לענין מזונות דרבנן לא אמרינן כגבוי דמי וע' אב"מ סי' ס"ט סק"ב וסי' צ"ג סקי"ח דהרמב"ם והר"ן נחלקו בזה וי"ל דלשיטתיי' אזלי דהרמב"ם ס"ל מזונות מה"ת והר"ן ס"ל דהוו מדרבנן ובתשו' א' דנתי במ"ש הב"ח דבכתובה כמאן דגבוי דמי דלפמ"ש התוס' סוטה כ"ה בד"ה לאו וכו' דהא דלא אמרי' בשטר דכגבוי דמי שהרי צריך דיינים ומי יימר דמזדקקי לי' ולמאי דאיתא בשבת מ"ו ע"ב דדוקא היכי דצריך מומחה אמרי' מי יימר דמזדקקי לי' אבל היכא דסגי בג' הדיוטות ל"א מי יימר וכיון דמבואר בכתובות צ"ז דמוכרת לכתובה שלא בב"ד לכן הוא שפיר כגבוי וזה נכון א"כ גם במזונות הרי מוכרת שלא בב"ד ע' בא"ע סי' ע' ס"ב ואב"מ סק"ב בשם תוס' כתובות צ"ו ורמב"ם ורמב"ן וריטב"א ור"ן בזה וע"ש סי' צ' סק"ב בזה – ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב דברי רש"י כתובות ע"ב בהא רמב"ח למימר שבועה דאורייתא וכו' ופירש"י דנ"מ דלא מפכינן לה והקשו האחרונים אמאי לא פי' דנ"מ לענין חשוד דבדרבנן א"צ לישבע כמ"ש בסי' צ"ב ונראה דהני לפמש"ל דבכתובה לכ"ע כגבוי קשה מאי פריך רבא מהא דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין וכו' הא ה"נ כגבוי דמיא והויא נשבעת ונפטרת אך לפמ"ש הראנ"ח שהובא בש"ך סי' מ"ז דהיכי דצריך לישבע לכ"ע לאו כגבוי דמי יימר דמשתבע א"כ אי נימא דנשבעת שוב ל"ה כגבוי ושוב א"צ לישבע דהויא נשבעת ונוטלת ואף די"ל דא"כ דאינה נשבעת שוב הוי כגבוי ושוב צריכה לישבע אבל ז"א דמדרבנן לכ"ע צריך לישבע ומי יימר דמשתבעה ושפיר פריך רבא אבל אי נימא דמיירי לענין חשוד דבהיסת א"צ לישבע הרי הוי כגבוי ושוב הוי כנשבעת ונפטרת ושוב צריכה לישבע מה"ת ומה פריך רבא ולכן א"א לומר דנ"מ לענין חשוד וא"ל דהאשה הוי ככ"ה דפטורה משבועת התורה ז"א דרש"י לשיטתו דס"ל דדוקא בהלואה שעשה לו טובה פטור בכ"ה משא"כ בפקדון וה"נ בזה ודו"ק היטב אך באמת אנן קיי"ל גם בשאר דברים דלאו כבצור ושרוף דמי ועי' בב"ש אה"ע סי' קכ"ד אי קיי"ל כר"ש בהא דכל העומד לשרוף כשרוף דמי והתוס' כתבו רק למ"ד בעלמא כבצור דמי אפ"ה בשטר מודה דמי יימר וכו' אבל לדידן גם בלא"ה לאו כגבוי דמי וע' בשו"ת רח"כ ח"מ סי' מ"ט שהביא כמה ראיות דלא כהב"ח וא"כ בנ"ד יוכל שפיר לומר קים לי. ומ"ש רו"מ בשם הפ"י דהשתא דכבר תקנו לה מזונות הוה חיוב תורה הנה לפי"ז הוא גם חיוב הכתובה מד"ת ובאמת שיש לה סמוכין מד' הרמב"ן עה"ת פ' תצא בפסוק כמהר הבתולות אבל מד' תוס' כתובות נ"ד סוע"ב ד"ה ולעוברת מוכח להיפך ותדע דאל"כ איך נאמן לומר פ"פ מצאתי בפ"ק דכתוב' ועוד דגם גבי מזונות באה"ע סי' ס"ט ואחרונים מוכח דלרוב הפוסקים גם בזה"ז הוה רק מדרבנן והא דכ' רש"י כתובות דקודם נישואין הוה מזונות דרבנן משמע אבל לאחר נישואין הוה מה"ת כבר כ' בהפלא' שם דהוא משום דבש"ס שם מוקי דת"ק הוא ר"מ ור"מ ס"ל מזונות ד"ת עיי"ש ר והנה עוד יש לדין בזה דלשי' רוב פוסקים דמזונות דרבנן גם אם האשה מוחזקת בכל ספק מוקמי' אדאוריתא כמ"ש הרא"ש פ"ק דמכות דכיון דאיכא ב' לישנא במלוה לעשר שנים אם שבועות משמטתו סד"ר לקולא ואין שביעות משמטת ובב"י בח"מ סי' ס"ז תמה דהא הוו להוציא ממון וראוי לומר דמספק קולא לנתבע ובתשו' מהרי"ט בשניות חיו"ד סי' מ' העלה דדמי לדינא דבמ"צ דבכל ספק מוקמי' אדינא דאורייתא אפי' להוציא ממון ע"ש באורך וכ"ה בשעמ"ש שם וא"כ ה"נ בזה וכה ראיתי בתשו' שבו"י ח"ב סי' ק"מ שהגם שדעתו נוטה כהח"מ ודלא כהרא"ם מ"מ סיים דקשה להוציא ממון וסיים שעכ"פ ישליש כתובתה שהריוח מזה תקח האשה ע"ש וכן יעשה גם רו"מ בנ"ד.
4