שו"ת מהרש"ם חלק ג נ״אTeshuvot Maharsham Volume III 51
א׳להרב הגאון מו"ה אלימלך אשכנזי נ"י אבד"ק הארדענקא.
1
ב׳מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו בעובדא שקידש ה' יואל את הבתולה גיציא בת רש"ה בפני אחיו בעריל ובפני הבחור אלי' ורו"מ עשה גב"ע כדת והציע כל הגב"ע באורך ותו"ד שהמקדש אמר שהי' המדובר ביניהם מתחלה לקדשה והזמין את אחיו ואת הר"א להיות עדי קידושין וקדשה בפניהם כדמו"י ושהי' שם עוד בחורים וכן העיד אחיו ה' בעריל אבל ה' אלי' העיד ג"כ שקדשה ברצונה אבל יותר לא הי' שם עד והבתולה הכחישה שלא הי' ברצונה אלא באונס שם באצבעה את הטבעת והשליכתו מיד עכתו"ד ורו"מ האריך למעניתו בענין הכחשת הבתולה שהי' נראה שלא הכחישה בפה מלא כי הי' רק מפני פחד אבי' אם י"ל דהוי כהודאה והנה בגוף דיני קידושין בע"א מצאתי בתשו' תשב"ץ ח"א סי' ק"ל שהעלה דאין לחוש לחומרת הסמ"ג וגם אם שניהם מודים יש להקל ושכן עשה מעשה להתיר וגם אם יצא מקודם קול שנתקדשה אין לחוש להקול של קידושין בע"א וצידד שם דגם להמחמיר הוא רק מדרבנן והלכה כהמיקל ע"א ואת"ל שהוא מה"ת הוא רק מספק ואין ספק מוציא מידי ודאי ע"ש וגם בשעה"מ פ"ט מאישות הל' ל"א העלה דגם להמחמיר הוא רק מדרבנן וכמ"ש הנו"ב מ"ת אה"ע סי' ע"ה בשם מהרי"ט וע"ש במהדו"ק אה"ע סי' ס' מ"ש בזה והנה רו"מ הביא מתשו' אמרי אש סי' ל"ו שתמה דהסמ"ג ודאי דסובר דהוי מה"ת דאל"כ אמאי פסק כר"פ הרי בדרבנן הלכה כהמיקל בד"ס ורו"מ הביא מתשו' דברי אמת סי' ו' שהביא בשם אחרונים דגבי דשב"ע גם בדרבנן ל"א הלכה כהמיקל בד"ס. אבל לענ"ד יש סתירה לזה מהירושלמי פ"א דגיטין ה"א בהא דר"א הלכה כר"מ והוה ר"ז מסתכל בי' ומתמי' עליו דהא הלכה כהמיקל בד"ס ומ"ש בצי"ר שם לתמוה דהרי אתחזיק איסורא דא"א לק"מ דגבי ספק פלוגתא החזקה לא תכריע הדין ועמ"ש בפתיחת דע"ת אות ל"א ועכ"פ מפורש דגם בדשב"ע הלכה כהמיקל בד"ס וא"כ צדקו דברי הא"א וגם בתשו' בית יוסף סי' ו' צידד דלר"פ חוששין מה"ת לקידושין בע"א וע' תשו' מהרי"א חאה"ע סי' ח"י שהביא כמה הוכחות לזה.
2
ג׳אך דהיכי דהבתולה מכחשת הרי גם הסמ"ג מודה ומ"ש רו"מ מדברי הב"מ לאה"ע שם שביאר דברי הב"ח שבחמ"ח וב"ש שם דבטוענת משטה עכ"פ ליכא הודאה מצאתי גם בתשו' אבן השוהם סי' נ' שהעלה כן וע"ש עד סוס"י נ"ח מדברי כמה גדולים בענין זה וא"כ גם בנ"ד הוי כאלו לא הודית עכ"פ – וגם מה שבנ"ד הזמין גם את אחיו להיות מעדי הקידושין וראה והעיד די"ל דבנמצא קא"פ כל העדות בטלה וליכא אפי' ע"א ורו"מ הביא מתשו' מהרי"א הלוי ח"א סי' קס"ז בזה והנה בשו"ת בש"ר סי' ל"ז בתשו' ר"י מטארני העלה דגבי קידושין ל"ש כלל דין נמצא א' מהן קא"פ עדותן בטלה אבל בתשו' רי"ן הרא"ש סי' פ"א פ"ב הובא תשו' כמה גדולים שנחלקו בזה וע"ע בתשו' עה"ג סי' ל"ד באמצע התשו' ובתשו' רע"א מ"ת סי' פ"ה ותשו' כתב סופר סי' ל"ט ותשו' מהרא"ל צינץ סי' י"ט ושו"מ מ"ת ח"ב סי' ל"ז ועכ"פ יש מזה סניף גדול לצרף להקל בנ"ד ומ"ש בתשו' מהרי"א הלוי הנ"ל לחדש דלפמ"ש הנו"ב בטעמא דע"א למ"ד חוששין לקידושין הוא כמ"ש רש"י משום דהימני' עלי' א"כ בהזמין עוד ע"א קא"פ לא הימני' לע"א ולכ"ע אין חוששין כבר קדמוהו רבים בזה וע' תשו' כ"ס אה"ע סי' ל"ט שהאריך בזה אלא שעמדו לפניו דברי הרמ"א סי' מ"ב דגם בקידש לפני שנים וא' קא"פ דינו כקידושין בע"א ואני מצאתי במל"מ פ"ד מאישות ה"ו שחודש לומר כן דבהזמין ב' עדים ונמצא א' קא"פ גם ע"א ליכא וגם הסמ"ג מודה אלא שכ' דמהריב"ש מוכח להיפוך ע"ש:
3
ד׳וע"ד פלפול יש לי לדון דבנ"ד לכ"ע אין לחוש להקידושין דהנה כבר תמה הנו"ב מה"ק סי' ס' ומ"ת סי' ע"ה איך עלה בדעת ר"פ לומר דחוששין לקידושין בע"א דהא ילפינן דבר דבר מממון ובדחב לאחרינא ל"מ הודאת בע"ד ונראה דהנה הפ"י הקשה אמאי לא יצטרף הודאת מקדש בהדי עד ונימא פלגי' דיבורי' כהא דפלוני רבעני לרצוני ועוד בכמ"ק וע' בישויע"ק לא"ע סי' מ"ב וחידושי הרי"מ שם שפלפלו הרבה בזה ואולם י"ל דכבר נודע מה שתמהו הראב"ד והרא"ש וש"פ בהא דמכות דפלגי' דיבורי' דנימא עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ותי' דבמה שנוגע לעצמו אינו בגדר עדות כלל ובאס"ז כתובות ח"י ביאר הדבר דבמה שנוגע לעצמו אינו מתכוין להעיד ע"ז בתורת עדות לכן א"י לבטל שאר העדות כמו בנמצא א' קא"פ אי איתא למחזי ולא כרכוין להעיד אינו מבטל העדות וה"נ בזה ע"ש אך דיש להבין דהא העד האחד בא להעיד על הרובע והנרבע באמרו פלוני רבע את פלוני לרצונו והוא מתכוין להעיד על שניהם על הרובע ועל הנרבע וא"כ תיקשי דכיון שמתבטל עדותו במה שהעיד על הנרבע שהרי נשאר רק ע"א כיון שבעדותו של נרבע עצמו אמרי' פ"ד א"כ שוב נימא לגבי עדותו של העד עש"מ ב"כ אבל ז"א שהרי אין מקצת העדות שמעיד על הנרבע מתבטל אלא שנשאר ע"א לגבי נרבע והתורה לא נתנה נאמנות לע"א אבל מ"מ אין העדות מתבטל ואם יבוא עוד ע"א להעיד ע"ז יצטרף עמו וא"כ הכא גבי קידושין דקיי"ל אין קיום להקידושין כלל אלא בשני עדים וכשהעד מעיד באמרו פ' קידש פלונית הרי מעיד על המקדש והמתקדשת שיהי' כאיש ואשתו וכיון דלגבי מקדש נשאר רק ע"מ הרי כל הקידושין מתבטלין כיון שעדות שב"מ ב"כ והעד הוא מתכוין להעיד על שניהם על הבעל ועל האשה וכיון דלגבי מקדש נשאר רק ע"א אין בקידושין בע"א ממש כלל ובטל מקצת עדותו לגמרי לכן ל"ש לומר בזה שיצטרף עדות המקדש ויהיו שני עדים משום דנימא פ"ד דדוקא לגבי מקדש גופי' שאינו מתכוין להעיד על עצמו לא מתבטל שאר העדות אבל לגבי העד שמתכוין להעיד על שניהם שוב נימא עדות שב"מ ב"כ ואולם הנה מה שמכוין העד להעיד בשלמא על המתקדשת הוא כדי לאסרה לכל העולם אבל מה שמעיד על המקדש הוא רק כדי שיהא מותר לבעול את אשתו דבלא קידושין אסורה לו משום לא תהי' קדשה כמ"ש הר"מ פ"א מאשות אבל לענין שיאסר הבעל בקרובותי' של המתקדשת אין העד מתכוין לזה בעדותו כמובן דשמא לא יתרצו זל"ז כלל וע' רשב"א קידושין ס"ה ונו"ב מה"ק אה"ע סי' ס"ד ותבין והנה הרדב"ז חלק ז' סי' ל"ג הוכיח מדברי הרמב"ם הל' מלכים דהיכי דמייחדה לו ליכא אלא איסור דרבנן והא דבפ"א מאישות כ' הרמב"ם בפנוי הבא על הפנוי' לוקה היינו אם בועלה דרך ארעי והזדמנות לפי שעה ולא תהי' מיוחדת אליו ע"ש וא"כ בנ"ד אין נ"מ בעדותו לגבי מקדש במה שהעד מתכוין להעיד אלא לגבי איסור דרבנן שיהא מותר לבעול אותה וא"כ י"ל דאף שמתבטל מקצת העדות במה שנתכוין להעיד לגבי מקדש לענין איסור דרבנן לא יועיל ד"ז לבטל שאר העדות לגבי המתקדשת שהוא לגבי איסור תורה אבל ד"ז תלוי בפלוגתת ר"פ וראב"י שבועות ל"א ע"א בהא דשבועות העדות אינו נוהג אלא בראוים להעיד דלר"פ לאפוקי מלך ולראב"י לאפוקי משחק בקוביא ומבואר שם דפליגי אם ע"י איסור דרבנן מתבטל ממנו דין ראוי להעיד לגבי קרבן שבועה דאורייתא וס"ל לר"פ דאף דמשחק בקוביא פסול מדרבנן מ"מ כיון דמדאורייתא חזי חייב בק"ש ואנן קיי"ל כראב"י, וא"כ א"ש דהכא ר"פ לשי' אזיל ולכן אמר דחוששין לקידושי ע"א מטעמא דמצטרף עדות של מקדש עצמו דאמרי' פ"ד כקו' הפ"י ואף שעי"ז מתבטל מקצת העדות של העד במה שהעיד לגבי מקדש שהרי לא נתבטל אלא לגבי דרבנן במה שנתכוין להעיד לגבי מקדש ולשיטתו ל"מ ד"ז שיתבטל עי"ז שאר העדות במה שנוגע לשל תורה דלר"פ הא ל"מ מה שאינו ראוי מדרבנן לגבי דאורייתא אבל לדידן דקיי"ל כראב"י שפיר אין חוששין לקידושין – וא"ש ודו"ק היטב.
4
ה׳ולפ"ז י"ל דבנ"ד שתוכחש המקדש במה שאמר שהי' שם עוד עדים והוחזק כפרן א"כ א"א לצרף העדות של המקדש עצמו א"כ גם ר"פ מודה דאין חוששין לקידושין.
5
ו׳אולם אף שהדברים נכונים לפלפולא מ"מ יש לפקפק דכיון דאיכא נ"מ לגבי מקדש בעדותו גם לשל תורה שיאסר בקרובותיו אף שהוא לא נתכוין לזה בעדותו מ"מ הרי התכוין להעיד על המקדש וממילא יש נ"מ גם לשל תורה ולא דמי להא שכתב האס"ז כתובות הנ"ל דהתם לא נתכוון להעיד כלל במה שנוגע לעצמו אבל י"ל דמ"מ כיון דאפשר שלא תתרצה לו כלל כמש"ל בשם הרשב"א לא מיקרי ביטול מקצת העדות עי"ז דשמא גם בלא עדותו לא היתה מתרצית וגם במ"ש בנ"ד הוחזק כפרן יש לפקפק וקצרתי דבלא"ה אין לבנות יסוד על פלפול ויש לדון עוד דבזה"ז שיש חדר"ג שלא לישא ב' נשים אין נ"מ בעדותו לענין לאוסר בקרובותיו אלא לאחר שתמות אשתו ולמיתה לא חיישי' והוי כהעיד רק לגבי איסור דרבנן וגם בזמן הש"ס היכי דליכא לי' נכסי למיזיינינה כדאי' יבמות ס"ה סוע"א וע' ריב"ש סי' צ"א וי"ל דבכה"ג ס"ל לר"פ דחוששין לקידושין.
6
ז׳והנה מ"ש רו"מ דבנ"ד העד מגלח זקנו אלא שבתשו' רע"א סי' צ"ו חשש שלא לפסול העדות מטעם זה כמ"ש בפת"י סי' מ"ב סקי"ח בשמו וגם בתשו' ב"ש א"ע סי' ס"א הנה לפי הטעם שכתב שם דכיון דרבים נכשלים בזה נעשה להם כהיתר י"ל דזהו דוקא במדינת אשכנז שרובם ככולם נכשלים בזה משא"כ במדינתינו וגם נראה דזה דוקא כשמקדש לפני ב' עדים אבל כשמקדש לפני ע"א דרוב הפוסקים מקילים בודאי יש להקל בכה"ג שהעד מגלח זקנו ולא גרע מריקים ופוחזים ופס"ע דרבנן ואף דהמקדש בפס"ע דרבנן צריכה גט מ"מ תרי חומרא וחששי לא חיישי' כמ"ש בשו"ת מ"ב סי' ט"ז והובא בפתיחת ספרי זי"ד אות ל"ט ומ"ש רו"מ בדין הכרזה בפסול דרבנן עמ"ש בתשו' מהרש"ם ח"ב סי' רכ"ו אות ל"א וגם בדין הקול שיצא עמ"ש שם סוסי' רכ"ו וסוסי' רכ"ז סוף דבר הנני מסכים עם רו"מ להתיר הבתולה בלא גט.
7
ח׳והנה תלמידי הרב המעתיק מוהר"י נ"י העיר על מקצת דברי הנ"ל וזה אשר השבתי לו מה שהקשה עמ"ש דהכא ל"מ עדות העד בהיותו אחד לגבי קידושין כלל וכל המעשה מתבטלת ולא דמי לדעלמא שהמעשה מועיל אלא שמדינא אין ע"א נאמן וע"ז הקשה דה"כ הרי מועיל עדותו לגבי עצמו שאסור לישא המתקדשת משום דלגבי עצמו נאמן דשאחד"א ולק"מ חדא דהא דשאחד"א איננו משום נאמנות עדות ואינו בגדר עדות כלל דגם אם יאמר שלא בפני ב"ד שאחד"א דהוי משום הודאה או נדר ואינו בכלל עדות כלל ועוד דהיכי שאוסר שנתקדשה בפני ע"א דאין בהקידושין ממש משום גזיה"כ ליכא משום שאחד"א כלל דגם לפי דבריו לא חלו הקידושין והוי כאומר שנתקדשה בדבר שאין בו משום קידושין ומ"ש עמ"ש מדברי רדב"ז דבמתיחדת לו הוי רק איסור דרבנן וכל העדות רק לגבי דרבנן וע"ז הקשה דשמא לא תתרצה לו להתייחד עמו תמיד וכמש"ל לענין הקרובות ג"ז לק"מ דהא הכא דמיירי שקדשה שתהי' ארוסתו לעולם ונתרצות שתהי' מיוחדת לו שפיר י"ל דכל העדות רק לגבי איסור דרבנן דבכה"ג שמיוחדת לו הי' מותר לו לבעול אותה מה"ת גם בלא קידושין ומה שהקשה דאכתי נתבטל העדות לענין חיוב שכו"ע דהוי מה"ת אי בעינא אמינא דמיירי כשהאשה מכחשת ומהני הודאתה לגבי ממון שיופטר משכו"ע ול"מ עדותו לזה ויתהפך כחומר חותם דאם היא מודית לא יועילו קידושין דע"א ואם מכחשת יועיל ואף די"ל דבמכחשת הרי שאחד"א ולא יוכל הבעל לבעול אותה ע"פ עדות העד רק מצד המקדש שהוא יהי' מותר לבעול אבל היא אסורה להיבעל לו משום איסור דל"ת קדשה מדרבנן אך לשי' הרא"ה שהובא בפ"י כתובות ט' דבדרבנן ל"ש שאחד"א שתיאסר לבעלה י"ל כן אבל עוד נראה דהא עדותו של העד לענין שכ"ו מהראוי שיופסל משום דהוי עשאא"ל דיוכל לומר להתירה למקדש או לאסרו בקרובותי' באתי כדאי' כה"ג בסנהדרין מ"א ע"ב ואף שכתבו התוס' בסנהדרין ע"ז ד"ה עידי האב וכו' דהיכי דא"א להיות זה בלא זה ל"ש לומר כן הרי הכא אפשר זכל"ז לא מיבעיא לשי' מרדכי ומהרי"ק שהובא בב"ש סי' ס"ט סק"ה דעונה הוי דבר שבממון ומהני תנאי לפטור פשיטא דאפשר בלא חיוב שכ"ו בהתנה ע"מ שאין לך עלי שכו"ע וגם לשי' הסוברים דעונה ל"ה דבר שבממון מ"מ הרי מבואר בתוס' כתובות נ"ו רע"ב דע"מ שתפטרני משכ"ו מהני א"כ משכח"ל בכה"ג והוי עשאאי"ל אלא דבממון א"צ דו"ח וה"נ עשאאי"ל כשר כמ"ש הש"ך בח"מ סוסי' ל"ג אבל זהו רק מתק"ח ולא מה"ת א"כ גם העדות לענין חיוב שכו"ע ל"מ אלא ע"י תקחז"ל מדרבנן ושוב תליא ג"כ בפלוגתת ר"פ וראב"י אם ע"י דרבנן מהני לגבי של תורה.
8
ט׳ומ"ש רו"מ דא"כ לר"פ לא יועיל גירושין לקידושין אלו כיון דכל החשש משום דאמרי' פ"ד שנתקדשה ולא היא קידשה אלא אחר ולא נודע מי קדשה גם לק"מ דלענין גוף הקידושין איכא ב' עדים אבל אם זה המקדש יגרשנה לפי דברי העד שהעיד שזה קידשה יעילו הגירושין שלו ולגבי אחרים הרי נשאר רק עדותו של המקדש וקידושי ע"א ל"מ כלל לפי דברי. ומ"ש דא"כ אמאי פריך ר"א רק לר"כ מאי דעתך ולא לר"פ לק"מ דאטו מפורש כן בדברי ר"פ ועדיפא לי' להקשות לר"כ. ומ"ש עמ"ש דבנ"ד הוחזק כפרן וממה שאין זה מחקירות או בדיקות לק"מ דכיון דקידושי ע"א אינם כלום ורק בצירוף עוד עדים א"כ אמירתו שהי' עוד עדים הם מעיקר העדות דכל הקידושין תלוים בזה אבל הלא בעצמי כתבתי שיש לפקפק בזה.
9