שו"ת מהרש"ם חלק ג פ״הTeshuvot Maharsham Volume III 85
א׳להרב המאה"ג וכו' מוה"ר אברהם יעקב הלוי הורוויץ נ"י אבד"ק פראבוזנא
1
ב׳מכתבו מגלה עפה כתובה מזה ומזה הגיעני ואני עמוס הטרדות ולא אוכל לטייל באריכות ורק על שרשי הדין אתחקה ע"ד שאלתו בראובן שנסע למרחק והפקיד כליו ב"ד שמעון ובבואו לביתו החזיר לו ש' כליו רק על כלי כסף א' כפר הנפקד וקם המפקיד והקדישו לצדקה וגם הנפקד נתרצה לתתן לצדקה ותיכף תוכ"ד הרעישו ב"ב של המפקיד עליו וחזר בו וכעת נתברר בעדים שהוא של ראובן והנה רו"מ הביא דברי הב"ש אה"ע סי' כ"ח סקט"ז דאף דגזל ולא נתייאשו הבעלי' שניהם א"י להקדישו וכו' מ"מ כששניהם מתרצים שפיר חל ההקדש והביא מדברי בעה"מ ומלחמות פ"ד דב"ק ותוס' ב"מ ו' שהביא גם האב"מ שם סקי"ג והאריך מאוד והביא מתשו' מהרי"ל סי' ע"ד דס"ל דאין המעשה משתנה באמירה ורמז לח"ס אה"ע ח"א סי' פ"ב שהעלה בדעת תוס' דב"מ הנ"ל דבמחשבה נשתנה מגזל לפקדון ותיכף דאודי לי' נעשה כפקדון בידו וחל ההקדש ודלא כמהרי"ט א"כ י"ל בנ"ד דבצדקה ל"ש דין שומרים כלל וגרע מהקדש ל"ש לומר דידו כיד הצדקה וי"ל דמהרי"ל רק בקידושין דבעינן שינתן מידו לידה ס"ל כן משא"כ בהקדש י"ל דמודה ודחה ד' הח"ס הנ"ל שעשה פלוגתא בחנם גם הביא ד' אס"ז ב"ק ל"ג בשם הרמ"ה וגם האריך בדין חזרתו תוכ"ד לשי' רמב"ן ור"ת הא רק תקנתא ותמה מכמה דוכתי ומהם בב"ק ע"ג ובפ"ד דנזיר דמהני לחייב בקרבנות ובנזיר ל"ג ומל"מ פ"ב מנזירות וגם ממכות ט"ו ותוס' שם ורש"י חולין קמ"א ועפ"ז העלה דבתוכ"ד קטן דשאילת רב לתלמיד לכ"ע הוי מה"ת ולא נחלקו רק בתוכ"ד דשאילת תלמוד לרב ורמז לח"ס אה"ע ח"א סי' צ"ח אבל י"ל דאין חזרה להקדש לשי' רמב"ם ותוס' מנחות פ"א עכד"ת
2
ג׳והנה לענ"ד כל הנך דינים הם רק היכי דנתרצה הגזלן לזה קודם שהקדישו נגזל אבל אם הקדישו הנגזל טרם שנתרצה גזלן ואח"כ נתרצה הגזלן לכ"ע לא חל ההקדש כיון דלא נעשה שום קנין רק באמירתו וכיון שלא חל בשעתו אינו כלום וד"ז מבואר ביו"ד סי' רנ"ח סי"ג דאם בשעת אמירה ל"ה שוה יותר אף שהוקר אח"כ ל"ש בזה אמל"ג ובש"ך סקכ"ו ביאר הטעם כמ"ש ויש לדין עפ"ז בהא דכלך אצל יפות דלשי' ירושלמי ומל"מ פ' מתרומות מהני מכאן ולהבא ונימא ג"כ כיון דנתבטל התרומה שעה א' בטל לגמרי ועמ"ש בזה להלן.
3
ד׳אכן לא נשאר לנו בזה ספק רק עפ"ד הרמ"ה ואס"ז ב"ק ל"ג שהביא רו"מ דכ' דאחר שהוציאו מיד הגזלן נקנה לו למפרע וחל ההקדש אבל כבר כתבתי בתשובה לקאזלוב להוכיח מלשון הרמ"ה שם דנקט שהוציאו בב"ד דדוקא אם הוציאו ב"ד מידו איגל"מ שהי' עומד לגבות והוא עפמ"ש התוס' בסוטה כ"ה ע"ב ד"ה לאו כגבוי דגם לב"ה דס"ל לאו כגבוי היינו משום דמי יימר דמזדקקו לי' ב"ד ולכן אם אנו רואים שנזדקקו לכך והוציאוהו מידו איגל"מ שהי' עומד לגבות משא"כ כשחזר בעצמו והבאתי ראי' מהא דחולין קל"ט ע"א דפריך היכי דמי אי דחזא קן ואקדשי' הא כי יקדיש ביתו כתוב ונשאלת' לשי' רמ"ה הרי בבא לידו אח"כ חל ההקדש למפרע (א"ה בראי' זו יש לפקפק דאכתי י"ל דהרמ"ה לא ס"ל כן רק בדבר שהוא שלו רק שאינו ברשותו ולכן אם הוציאו מיד הגזלן לרשותו שפיר חל ההקדש למפרע משא"כ התם בחזא קן של הפקר דמעולם ל"ה שלו וברשותו מדוע יחול ההקדש למפרע אמנם אכתי קשה מהא דמבו' בנדרים ל"ד הי' לפניו ככר של הפקר וכו' ע"ש בר"ן והרא"ש בשם הרא"מ וה"נ משכח"ל בכה"ג ושו"מ בתשו' ב"א חיו"ד סי' ס"ו שהעיר בזה וע' מש"ש ליישב וע"ע מ"ש זקני הגאון שליט"א בספרו משפ"ש חו"מ סי' ר"ט ס"ד וי"ל בזה) וגם הבאתי ראי' מדברי מרדכי פי"נ וד"מ ורמ"א אה"ע סי' ק' ס"ב בהג"ה בשם מהר"מ בהיתה גניבה ביד גנב ואח"כ הוחזר דמבואר במרדכי דדמי למלוה אלא דבכתובה גם מלוה לא הוי ראוי ע"ש ואם אי' הרי כיון שהחזיר הוי למפרע ברשותו ולא הוי ראוי ובע"כ כמ"ש ואי נימא דהם לא ס"ל כהרמ"ה א"כ גם אנן קיי"ל כוותייהו וגם הבאתי מהירושלמי פ"ה דנזיר ה"ג דבעי באמר הריני נזיר על בהמה שיש לי בביתי ומצא שנגנבה ואח"כ החזירום גנבים אם למפרע חל הנזירות וע"ש במהר"פ אבל י"ל בע"א וקצרתי.
4
ה׳ועפ"ד רמ"ה הנ"ל י"ל קו' הקצה"ח סוסי' ל"ז ע"ד הש"ס ב"ב מ"ג בהא דשותפים מעידים זל"ז ופריך והא נוגעים בעדותן הן ומשני הב"ע שסילק נפשי' כו' והתני בה"ע שנגנוב ס"ת שלהן אין דנין בדיינו אותה העיר וכו' ואם איתא ליסלקו בי תרי מינייהו ולדייני' וכ' רשב"ם ז"ל יכתבו דו"ד אין לו על ס"ת זה ניקנו מידם וקשה הרי גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אין יכולים להקדיש וה"ה למכרו ולהפקירו וא"כ בשלמא בשותפין בקרקע דקרקע אינה נגזלת והוי ברשות הבעלים שפיר מהני הסילוק בקנין משא"כ בס"ת שנגנב האיך יכולין לסלק מיני' דאע"ג דיקנו מידם לא מהני כיון דאינו ברשותן ועמ"ש הקצה"ח בזה והניח בצ"ע ע"ש אמנם לדברינו א"ש דהא כיון שעל ידי זה שידונו יוציאו מיד הגנב ושוב יהי' למפרע ברשותם ושפיר מועיל הסילוק ודו"ק.
5
ו׳(א"ה משה נכד המחבר לפענ"ד יש לפקפק בזה דשאני בקרקע כשמנהו לשותפו באין רשותו וקנייתו כא' כמ"ש הקצה"ח שם עפ"ד הרשבא ע"ש ושוב אין עוד עליו חשש נוגע כלל משא"כ במטלטלין דאף שיכול להוציא בדיינין אכתי אין ברשותו להקנותו כמבו' בב"מ ז' אך דנימא דאחר שידונו ויוציאו מיד הגנב יחול הקנין למפרע ושוב יהי' מהני סילוקן למפרע והדבר תלוי זב"ז ובכה"ג שפיר הוי כנוגעין בדבר ודו"ק – אמנם מה שנראה לי ליישב קו' הקצה"ח הוא עפמ"ש בש"ס דקידושין נ"ו בהא דאין לוקחין בהמה טמאה עבדים וקרקעות במעות מע"ש אפי' בירושלם ואם לקח יאכל כנגדן וכו' פריך שם בגמ' יאכל כנגדן ואמאי יחזרו דמין למקומן וכו' אמר שמואל כשברח המוכר שהדמים בידו ובתוס' שם ד"ה מתקיף הקשו לפמ"ש רש"י ז"ל דיאכל כנגדן ר"ל דהלוקח יקח מעות משלו ויאמר כ"מ שהמעות ביד המוכר יהי' מחוללים על מעות אלו ויעלם ויאכלם בירושלם והקשה ריב"א הא לפ"מ שמוקי בגמ' כשברח המוכר וא"כ איך יכולים לחללם והרי אין אדם מחלל דבר שא"ב וכו' ובש"ס דב"ק ס"ט בתוס' ד"ה הוא כתבו בחד תי' דבאמת הברייתא דקידושין הנ"ל אתי' כהך דצנועין דהתם כיון דהוי ג"כ כגזלן כיון דאי לא ברח המוכר הוי המקח חוזר בו והוי כמו גזל ולא נתייאשו הבעלי' ועכצ"ל דס"ל לשמואל דמוקי כשברח המוכר כצנועין ור"ל בש"ס דב"ק שם דיכולין לחלל מה שא"ב עפ"ז י"ל הא דמבואר בש"ס דגיטין ל"ח ע"א אמתי דמר שמואל אשתבאי פרקי' לשום אמהתא ושדרוה לו, שלחו לי' אנן כרשב"ג ס"ל וכו' ואינהו סבור לפני יאוש הוה ולא היא לאחר יאוש הוה ושמואל לא מיבעי' דאשתעבודי לא משתעבד בה אלא גיטא דחירותא נמי לא אצרכה שמואל טעמי' דאמר שמואל המפקיר עבדו יצא לחירות וא"צ גט שיחרור שנאמ' וכו' וע"ש ברש"י דיאוש הוי הפקר וא"כ קשה איך הי' יכול שמואל להפקיר אותה הרי הי' ברשות השבאי שהחזק בה ולא הי' ברשותו להפקירה וכן הקשה הפנ"י יעו"ש אמנם לדברינו א"ש אם נאמר דשמואל ס"ל כהצנועין וכר"ל דיכולין להקדיש וה"ה להפקיר דבר שא"ב א"ש ולפ"ז א"ש הש"ס דב"ב מ"ג הנ"ל דמרא דהאי שמעתא הא דשותפין מעידין זל"ז הוא מימרא דשמואל ואליבי' קאי פירכת הש"ס מבני העיר שנגנב להם ס"ת שפיר קשה ולסלקו בי תרי ניקנו מידם וא"ש וד"ק).
6
ז׳אבל בנ"ד גם בלא"ה כיון שחזר בו בינתים טרם שהחזירו נגזל גם הרמ"ה מודה וכמ"ש רו"מ וע"ע בשו"ת ב"ח החדשות בקו"א לסי' ע"ט מ"ש ע"ד רמ"ה הנ"ל מדברי ר' יונתן שבאס"ז ב"ק ל"ו ע"ש ועוד הלא נודע דלשי' כמ"פ תוכ"ד מהני חזרה גם בהקדש וצדקה ותליא אי מהני חרטה לבד בלא פתח בצדקה וע' בש"ך סי' רנ"ח סק"ד בשם ר"ב אשכנזי בזה אבל בח"מ סי' רנ"ה סק"ו הביא מהמלחמות ב"ק דהקדש ניתר בין בפתח בין בחרטה א"כ מהני חזרה תוכ"ד וע' מח"א הל' צדקה סי' ה' וסי' ח' ותוד"ר למהריט"א אות ת' סי' שי"ד באורך וע' בשו"ת נטע שעשועים סי' מ"ח ושב"י ח"ג סי' קי"ח ושעה"מ פט"ו ממעה"ק ולכן הדבר פשוט לענ"ד שבידו לחזור בו וליתר שאת ישאל בב"ד ויתירו לו ואף שכ' הרדב"ז דראוי לייסר הב"ד המתירי' הנה בכה"ג שנראה דגם בלא שאלה בידו לחזור בו מעיקר הדין ודאי דראוי לעשות כן לצאת מחשש מכשול ח"ו וכבר הארכתי בזה בתשו' לסמטין להוכיח כן ואין עת להעתיק כעת.
7
ח׳ומ"ש רו"מ דבנ"ד ל"ש לומר דידו כיד צדקה כיון דליכא חיוב שמירה בשל עניים מדוע לא הביא דברי הש"ג פ"ג דב"מ שהביא בקצה"ח סוסי' ש"א דס"ל דאם בא לידו מתחלה בשמירה מיד הדיוט ואח"כ הקדישו איכא שפיר חיוב שמירה גם לעניים ואע"ג דהכא דכפר בתחלה י"ל דנתבטל שמירתו ושוב גם בהודה אח"כ אין עליו שמירה אבל ז"א דגם גזלן חייב באונסין ומעולם לא נתבטל חיוב שמירה מעליו ואף שהקצה"ח תמה על הש"ג שם יעוין בשו"ת שו"מ מהד"ק ח"א סי' רס"ה שתי' קושיתו וחילק בין הקדש גמור ובין מעות עניים לצדקה ע"ש וגם בלא"ה מה דליכא שמירה בשל עניים הוא רק בדיני אדם אבל בד"ש חייב וכמ"ש בשו"ת חו"י סי' קצ"ט וכן העלה ביד יוסף לב"מ ל"ז ע"ב רק שלא ראה דברי החו"י וע' בח"ד סי' ק"ס סק"י שכ' ג"כ בפשי' דחייב לצי"ש וע' בתוס' חולין ק"ל ע"ב ד"ה ואב"א וכו' במ"ש דאיכא בין הני ב' לישני וא"כ בנ"ד שפיר י"ל דידו כיד צדקה ועכ"פ לדינא נלע"ד הדבר פשוט כמ"ש
8
ט׳והנה במ"ש לעיל דאם הקדישו נגזל קודם שנתרצה גזלן ל"מ כלל ההקדש אף שמדברי הב"ש בסי' כ"ח הנ"ל ל"נ כן דהא גם התם מיירי באמרה אח"כ הן ואפ"ה ס"ל דמהני מ"מ נראה כן עיקר ושוב חזר וכתב לי השואל שכ"ה בקו"א להמקנה ואינו ת"י כעת.
9
י׳ועוד כ' השואל די"ל דגבי קידושין מהני בכל גווני עפמ"ש הב"ש סי' כ"ח סוסק"ג בשם ריטב"א קידושין י"ב דלאחר שהשתיק את הנגזל י"ל דחלין הקידושין להבא והשבתי לו שדברי הב"ש עצמו סותרי' זא"ז למ"ש בסק"ד שם דאם לא הי' היאוש קודם קידושין ל"מ היאוש אח"כ לכ"ע כיון דבשעת קידושין נתן שאינו שלו ואפי' אמר דתתקדש אחר יאוש לא דמי לאומר תתקדש אחר ל' יום דמ"מ בעת נתינה לא הי' שלו ע"ש וע"ע בב"ש סי' ל"ז סקי"ח שחולק ג"כ כן ולשונו צע"ק במ"ש שם מהא דסי' כ"ח בשם ריטב"א דאדרבא הריטב"א ס"ל דמהני בכה"ג ואולי משום דבריטב"א מבואר דדוקא בלא נתאכלו המעות ובסי' ל"ז מיירי בנתאכלו ולכן חילק משום דשא"ה שהי' גזל מתחלה ועכ"פ י"ל דהב"ש בסי' כ"ח סקט"ז אזיל לשי' הריטב"א ולכן ס"ל דריצוי האשה מהני גם אח"כ אבל מ"ש רו"מ מהא דמקדש בשיראי דמהני השומא אח"כ לשי' הר"ן ומ"מ והב"מ סי' ל"א הוכיח שכן דעת רש"י ותו"ס דעכ"פ מקודשת להבא ובע"כ משום דבקידושין אם מדבר על עסקי גיטה וקידושי' ונתן לה ולא פי' כלום מהני בעודן עסוקין באותו ענין דבהוכחה לבד סגי הנה לפמ"ש הב"ש סי' ל"ז הנ"ל י"ל דבגזל שאינו שלא גרע טפי אך לפמ"ש לחלק בין נתאכלו או לא צדקו דברי רו"מ ואין ראי' מהב"ש לנד"ד.
10
י״אומ"ש רו"מ דבהקדש דסגי במחשבה כדאי' בשבועות כ"ו ויליף מנדיב לבו אם נתרצה נגזל מהני לכ"ע מכאן ולהבא שהרי לא חזר בו נגזל אחר שנתרצה גזלן ודעתו מסכמת לדבריו הראשונים א"כ מכח מחשבתו לבד חל ההקדש אחר שנתרצה נגזל ועפ"ז כ' במה שכתבתי להעיר מהא דכלך אצל יפות דשא"ה דתרומה נטלית במחשבה ועפ"ז תי' ד' רמב"ם בפ"ד דתרומות התמוהים.
11
י״בהנה בגוף ההערה כבר קדמו בס' יד יוסף לב"מ כ"ב וזה כמה שנים דחיתי דבריו דאף דתרומה ניטל במחשבה היינו בחושב ה"ז תרומה אבל באמר כלך אצל יפות אינו חושב שיחול תרומה ע"י מחשבתו רק שמסכים למעשה חבירו שתרם וכיון דמעשה חבירו אינו כלום גם מחשבתו אינו כלום וגדולה מזו מצינו בתוספתא פ"ג מתרומות הפרישן אם עתיד לקרות להן שם אין בהם קדושה עד שנקרא שם הרי דגם בעשה מעשה והפריש לשם תרומה כיון דעתיד לקרות שם אין התרומה חלה ומכ"ש בזה ואף די"ל להיפוך דהכא עדיף כיון שכבר עשה חבירו מעשה ותרם אלא שלא חל באותה שעה ויחול מעכשיו אבל ז"א דדמי למ"ש הריב"ש בתשו' סי' ר"ז הובא בקיצור ברמ"א חו"מ סי' רמ"א דאם נטל קנין לקיים דברי חבירו כיון דמתנת חבירו לא חל גם הקנין בטל ובריב"ש עצמו בעובדא שעשתה אשתו צוואה והבעל קיבל קנין לקיים הצואה ביאר דלא חל מכמה טעמים דהקנין הוא דבר של הבאי ועוד דהוי קנין בטעות שהוא לא קבל קנין רק לפי שהי' בדעתו שהצוואה קיימת ע"פ הפסק של הפשרן וגם במה שציותה אח"כ לקיים דברי' ל"ש בזה משום מלקדה"מ כיון שציותה רק לקיים צוואתה והצוואה ממש ע"ש באורך וכל הנך טעמי שייכי גם הכא אך לפמ"ש במק"א דהריב"ש לא קאמר רק באמר חבירו בית שמעון נתן לך או שקבל קנין דלא חל רק באותה שעה דהא אחר זמן הדרא סודרא למרי, ובזה ל"מ גם בקבל ראובן קנין לקיים דבריו דאף דגי"ד לבד מהני למשוי שליח כמ"ש בא"ע סי' ל"ה ס"ד ומל"מ סופ"ד מהל' בכורות מ"מ הרי כאן אין מקום שיחול השליחות עכשיו דכבר הדרא סודרא למרי' אבל בעשה קנין מעות והסכים חבירו שפיר מהני דהוי כנעשה עכשיו שליחו א"כ י"ל דה"נ בתרומה הוי כאלו חבירו תורם עתה בלבו דמהני מכאן ולהבא בתורת שליחות בעה"ב אבל בגזלן ונגזל ל"ש לומר כן דהא תורת שליחות ל"ש בזה דכל היכי דאיהו ל"מ עביד שלוחו נמי למ"ע ודוקא היכי דשניהם מקדישים י"ל דמהני או בנתרצה גזלן להחזירו ואח"כ מקדישו גזלן משא"כ בהסכים גזלן לדברי נגזל שאין בהסכמה זו כלום וכמ"ש בשם ריב"ש ואף דמ"מ מהני מחשבת נגזל מכאן ולהבא אבל היינו באינו חוזר בו משא"כ בנ"ד גם להסוברי' דל"מ חזרה תוכ"ד בהקדש וצדקה מ"מ בנ"ד מהני החזרה דהא כבר הבאתי ד' ריב"ש דבכה"ג י"ל דהוי קנין בטעות וה"נ בנ"ד שכל מחשבתו הי' רק לקיים דיבורו הקודם שהי' סובר שי"ב ממש וכיון שאין בדיבורו הקדישם ממש גם מחשבתו בטלה דגם הקדיש טעות אינו הקדש ושפיר מצי לחזור בו ועוד דכל דין חשב בלבו ליתן צדקה תלי' במחלוקת הפוסקי' שהובא ברמ"א סוס"י רנ"ח אלא דהר"מ דהכריע כדיעה א' אבל מ"מ י"ל דתכ"ד מהני חזרה בזה לכ"ע וכמ"ש בשו"ת ושב הכהן הובא בעקרי הד"ט סי' כ"ז אות ל"ג וא"כ אם באנו לדון בנ"ד מכח המחשבה לכ"ע יכול לחזור בו תוכ"ד ומכ"ש בנ"ד די"ל דכל המחשבה נמשך רק על דיבורו הקדום שאין בו ממש וכמ"ש.
12
י״גוגם לפמ"ש רו"מ דריצוי הנפקד הי' תוכ"ד אי נימא דאחר כ"ד ל"מ ההקדש שוב גם בהי' תוכ"ד מהני חזרה תוכ"ד דלא גרע סוף דינא מתחלת דינא וכמ"ש כה"ג בתשו' רמ"א סי' י"ב לענין עדות שלב"פ ואף דיש לחלק בין הנושאים מ"מ כיון דיש מחלוקת אי מהני חזרה תוכ"ד למעט במחלוקת עדיף וי"ל דבכה"ג כ"ע מודו.
13
י״דומ"ש רו"מ עמ"ש בתשו' בביאור ד' רמ"ה עפ"ד התוס' בסוטה וע"ז תמה מהא דשבועות מ"ח ע"ב דדיינא דעבד כר"א עבד והיינו בהשבוע למלוה והגבה לו ולדברי מה מהני לי' דלוכח דלית הלכתא כר"א כיון שכבר גבו לו ב"ד הוי כגבוי למפרע ושוב אדם מוריש שבועה כמו לב"ש, לק"מ דבשלמא היכי דקאי לגבות בב"ד לכתחלה כהוגן אלא דמי יימר דמזדקקו שפיר י"ל דכיון שראינו שנזדקקו שוב איגל"מ שתי' עומד לגבות אבל היכי דאין להורות כן אלא דמאן דעבד עבד א"כ איך נוכל לומר שהי' עומד מתחלה לכך וכה"ג כ' באס"ז לב"מ ס"ח ע"ב בשם ראב"ד דגם באסור דרבנן לכ"ע לאו כגבוי דמי דלא הוי כעומד לגבות וה"נ בזה – אבל גם בלא"ה לא ע"ז בניתי יסודי אלא דאנן לא קיי"ל כהרמ"ה ובכה"ג שחזר בו קודם שבא לידו גם הרמ"ה מודה ובזה אין סתירה מדברי הראשוני' בהא דב"ק ל"ו ע"ב שהביאו מהא דגזל ולא נתיאשו דאין ההקדש חל לפי שאב"ר והא לאחר שיבא לידו יחול ההקדש למפרע ובע"כ דכיון שחזר בו בינתים אין ההקדש חל
14
ט״וובגוף הדין נ"ל עוד ראי' מדברי אס"ז ב"מ ז' ע"א בד"ה נפשטה מהא דאמר כו' וז"ל פי' לפירושו דאע"ג דשתק חבירו בשעה שהקדישה כיון דבשעה שבא להקדישה הי' ממון של"ה יכול להוציאו בדייני' גזיה"כ שאין אמירתו כלום ולא חייל עלה הקדש וכו' עכ"ל וזהו כמש"ל.
15