שו"ת מהרש"ם חלק ג פ״וTeshuvot Maharsham Volume III 86
א׳להרב המאה"ג וכו' מו"ה יעקב שלו' הערצוג נ"י אבד"ק מיזאנקאוויץ
1
ב׳מכתבו הגיעני ואני משיבו על אתר ע"ד הדו"ד שבא לפנינו בראובן שעשה מסחר על הבאהן להולך האבנים (שאטער) ואח"כ עשה עם שמעון שיוליך ש' השאטער ונתן לשמעון עשרה ר"כ ואח"כ קנה ש' בכפר מקום אבנים אצל השופט ונתן להשופט הסך עשרה ר"כ הנ"ל ואח"ז השוה א"ע עם לוי היושב בהכפר שיולך הוא האבנים על שם שמעון ויהי' סאפפערטער מידו במקח חדש והשופט נתרצה במעמ"ש ליתן האבנים ללוי וטוען ש' שמסר במעמ"ש גם הסך עשרה ר"כ שנתן להשופט זאת בחשבון נגד לוי וינכה זאת ושכן עשה השופט ואח"ז שינה לוי והשוה א"ע עם ראובן שיולך בעצמו האבנים על שמו במקום ש' ואח"ז ירדו בערכאות עבור הריוח וזכה לוי נגד ש' כי נשבע שם לוי שהוא לא עשה שום מסחר עם ש' רק עם ראובן בעצמו, ואח"ז לקח לוי צעסיאן מראובן עבור סך עשרה ר"כ שנתן לשמעון וזכה בהסך הנ"ל ועור כפל האדראן והוצאות וגם עשה פענדונג על חפצם ועתה באו לדין מכח הפראצעס החדש של עשרה ר"כ וכפל הדראון והוצאות ותו"ד שמעון כפי הנ"ל ולוי מכחיש שהוא שכר בעצמו מן השופט המקום של אבנים ולא קיבל במעמ"ש ולא ניכה הסך עשרה ר"כ עכת"ד הטענות.
2
ג׳ורו"מ הביא מסי' קכ"ו סכ"ב ב' דיעות אי מעמ"ש קנה בלוה עכו"ם וכיון שלוי מוחזק ע"י הפענדונג שעשה לשמעון י"ל קים לי דל"מ מעמ"ש אך די"ל דבנ"ד שבא עי"ז שמעון להיזק שלא גבה העשרה ר"כ מן השופט י"ל דלכ"ע מהני (והביא מס' בני חיי סי' קכ"ו אות ב' בדין ראובן שמכר סחורה לש' והתנה עמו שיקבל בפרעון הסחורה חוב א' שיש לו אצל עכו"ם והמותר יתן מעות והמחהו אצל העכו"ם במעמ"ש ואח"כ לא גבה ר' מהעכו"ם ותובע לש' שיפרע לו ופסק דיוכל ש' לומר קי"ל דמהני מעמ"ש בעכו"ם ועוד דבנ"ד כ"ע מודו כיון שעל תנאי זה מכר לו הסחורה ויוכל לומר לולא תנאי זה לא הייתי קונה הסחורה כמ"ש בתשו' מהרי"ט עכ"ד ולפי טעם ב' י"ל גם בנ"ד שמכר לו המקום באופן זה) וגם שמכר לו באופן זה וגם מכח ההכחשת אי נימא דישבע לוי המוחזק כעת עכת"ד.
3
ד׳והנה מ"ש מכח ההיזק שנתהוה לשמעון ליתא דאי נימא דאין מעמ"ש קונה לא הו"ל לסמוך ע"ז ואיהי דאפסוד אנפשי' וכמ"ש כה"ג הב"ח בחו"מ סי' ר"ז בטור סכ"ד ע"ד תשו' הרא"ש דלא דמי להא דסי' קפ"ג דכאן איהו דאפסיד אנפשי' דלא הו"ל לשחוט כיון שנעשה בלא קנין וע"פ הדין יוכל לחזור בו וע' בש"ך סי' ע"ב סקי"ח בשם ר"מ מטיקטין ג"כ כה"ג וגם בתשו' מהרי"ק שרש קל"ג בדין ראובן שהבטיח לשמעון להשתדל עבור העסק חנם ואחר שכבר הוציא ש' סך רב על הוצאות חזר בו ראובן ורוצה ש"ט והשיב דיכול ראובן לחזור בו מדינא וא"צ לשלם גרם היזק הוצאות דלא הו"ל לסמוך עליו כיון דע"פ דין יכול לחזור בו איהו דאפסיד אנפשי' ע"ש וע' באס"ז ב"מ דף ע"ז ע"ב ד"ה לא והא וכו' במ"ש בשם ראב"ד ותוס' וריטב"א דנראה שנחלקו בסברא זו ולשי' תוס' וריטב"א פטור בכה"ג ולהראב"ד חיוב ע"ש ותבין וע' חו"מ סי' י"ד לך ואני אבא אחריך משמע להיפוך ועמ"ש בחיבורי סי' ר"ד ס"א באורך.
4
ה׳אבל בגוף הדין הדבר פשוט דכפי שטען ש' שגמר המסחר עם לוי וכי לקח לוי אבנים שקנה הוא מהשופט להוליך על שמו א"כ קיים הוא מסחרו נגד ראובן וסילק לו הסך עשרה ר"כ שקבל מידו ע"י שליחו לוי פטור וא"כ אף דלוי מכחישו ואף דלוי מוחזק ע"י הפענדונג מ"מ הרי דוקא בספיקא דדינא מהני תפיסה בעדים אבל לענין הכחשה ל"מ תפיסה רק במיגו דלהד"מ ובנ"ד ליכא מיגו שהרי נעשה בערכאות ואינו נאמן ולכן ישבע שמעון שכדבריו כן הוא ויפטר, וגם אם לא ישבע אין לחייבו רק בהסך עשרה ר"כ אבל כפל הדראן הוי אסמכתא ול"מ כלל בדתה"ק ובפרט ההוצאות של ערכאות בלא רשות ב"ד פשו' דפטור.
5
ו׳ואולם גם בגוף סד"ד הנ"ל באם שהפענדונג שעשה לוי לא לקח החפצם לביתו והם עדיין ביד ש' או ביד אדם שלישי כנהוג פשי' דאין לוי מוחזק בזה דהנה כבר הביא הש"ך בח"מ סי' א' סקט"ו בשם רש"ל דתפיסה ע"י עכום ל"מ אך שהתומים ונה"מ כתבו דלא נתבאר דין דיעבד וע' בהג"ה סי' ד' בשם מהרי"ק אבל בשו"ת נו"ב מ"ת חח"מ סי' ל' מבואר דבכה"ג שלא בא ליד תופס לא מיקרי מוחזק ע"י תפיסה בערכאות וע' תשו' מהרשד"ם חו"מ סי' קמ"ה ותשו' אבן השוהם סי' נ"ט בזה וע' בשו"ת פני יצחק הספרדי חח"מ סי' כ"ב שהאריך להוכיח דגם דיעבד ל"מ תפיסה בערכאות אפי' אם הוא ביד התופס ע"ש ועכ"פ אם הוא ביד שלישי ודאי דל"מ תפיסה ולא מיקרי מוחזק גם לטענת קים לי ואדרבא ש' יכול לומר קי"ל כהסוברי' דמעמ"ש מהני בעכו"ם.
6
ז׳ועוד דהא מבואר בנה"מ דיני תפיסה אות כ"ג דאם מוחזק רק ע"י תפיסה אין להב"ד לטעון עבורו קי"ל רק בטוען בעצמו ע"ש וה"נ בנ"ד, ולכן באם שלוי מודה שנמסר לו במעמ"ש פשי' דשמעון פטור ואם מכחישו ישבע ש' שכדבריו כ"ה ויופטר והיינו אם יקב"ח לוי שאינו משביעו חנם ואם לא יקב"ח ש' ויופטר, ועכ"פ החיוב רק על סך עשרה ר"כ ולא יותר כלל.
7
ח׳והנה כפי שהציע רו"מ בדבריו שלקח לוי הרשאה מראובן הי' נ"ל דבלא"ה פטור ש' דכל דין הרשאה בחוב בע"פ הוא רק מתקנת גאונים כמ"ש רסי' קכ"ג ובספיקא דדינא מוקמי' על דין הש"ס כמבואר באהע"ז סי' קי"ח ובשע"מ חו"מ סי' קכ"ג שם סק"ח וגם המוחזק אי"ל קי"ל בכה"ג ע"ש וגם יש לדון דכיון שנעשה ע"מ לתבוע בערכאות באיסורא לא תקנו וכמ"ש כה"ג בתשו' הר"ן הובא בחו"מ סי' רל"ה ועמ"ש בחיבורי שם ויעוין תוס' ב"ב ל"ה ע"ב שציינתי שם וכאן הרי ראובן אינו מוחזק כלל אך דבאמת כפי שכתב רו"מ שנתן לו צעסיאן זהו מכירה ולא הרשאה ולא יפה כתב רו"מ ולכן אקצר בזה ועכ"פ לדינא נלענ"ד כמ"ש.
8