תשובות משיב דבר, חלק ב ס״זTeshuvot Meshiv Davar, Volume II 67
א׳ב"ה להה"ג מ' אברהם משה הלוי נ"י אבדק"ק סוו סלאוויץ. ע"ד שהח"ק עוקרים אילנות מבה"ק ישן כדי להרחיב מקום פנוי אי רשאים ליהנות מהעצים ולכה"פ לעשות מהם גדר לבית הקברות:
1
ב׳ראשית דבר הביא קושיית האחרונים על הרמ"א דבסי' שס"ד הביא דעת הטור בשם רבינו ישעי' דגם העפר שחפרו את הקבר ואח"כ חזרו ונתנו עליו אסור בהנאה כדין תלוש ולבסוף חברו. ובסי' שס"ח כ' הרמ"א בפשיטות וכן מותר ליהנות מהעשבים שעל הקברות או פירות אילנות שעליהם לצורך הקברות כגון שהמושל כו' מוכרים דברים אלו כדי להציל הקברות מיד עכו"ם שזהו כבוד המתים. משמע שאינו אסור אלא משום כבוד מתים. וא"כ מותר גם לרפואה כהא דעובדא דסנהדרין (פ"ו) בקברי' דרב ומעכ"ת נ"י כתב דודאי דעת הרמ"א שאסורין בהנאה מן הדין כדעת הר"י וכמ"ש הר"ן מגילה פ"ג דאסורים בהנאה. ומכ"מ שרי לצורך בה"ק ביחוד וכהא שהביא בתה"ד ראי' מחזקי' שקצץ דלתות היכל כדי לשמור את בהמ"ק. אע"ג דקדשי בה"ב אסורים בהנאה מה"ד עכ"ד. ובאמת אלו כתב הרמ"א דמותר למכור העשבים להנכרי בשביל שמירת ביה"ק. הי' ראוי לומר כמעכ"ת נ"י דאע"ג דאסורים בהנאה כתכריכי המתים. מכ"מ כשם שמותר להלביש ולעשות צרכי המת בהם ה"נ מותר לעשות בהם שמירת המת שהרי לכך הוקצו ונאסרו בשארי הנאות. אבל מש"כ הרמ"א דשרי למוכרם ודאי קשה. דאחר שאסורים בהנאה ואין תופסין דמים מאי מהני מכירה [לישראל ואפי' לגוי אסור שמא ימכרם לישראל] וגם תכריכי המת ודאי אסור למוכרם כדי לעשות בהם צרכי המת ובזה חמורין מקדשי בה"ב דתופסין דמים וכשם דמחללין אותם כדי לעשות לבדק הבית ה"נ מחללין בשביל המקדש. משא"כ תכריכי המת וא"כ האיך שרי למוכרם. אלא ודאי דעת הרמ"א דעפ"י דין שרי בהנאה ורק משום כבוד המתים. והעלה דשמירתן הוא כבודם:
2
ג׳איברא מה שיישב הגאון חתם סופר סי' שכ"ז דאפילו לדעת ר"י דהעפר אסור מה"ד. מכ"מ הגידולין מותרין משום דהאיסור הוא מע"ע דכפרה כתוב בה כקדשי מזבח ובקדשי מזבח אין מעילה בגידולין עכ"ל. אין דברי הגאון זצ"ל נראין כלל. לבד מה שהקשה מע"ל נ"י דלרבא אין הלימוד מע"ע. ויותר מזה יש להקשות לפמש"כ בהע"ש פ' חקת בזה ואכ"מ. אמנם בעיקר הענין מש"כ הגאון דבקדשי מזבח אין מעילה בגידולין מש"ה מותר אין הדבר כן דרק אין מעילה. אבל אסורין מה"ת בהנאה כמו חלב המוקדשין דבהו אי' בתמורה (ל"א ב') אין מעילה בגידולין ובפי' כתבו התוס' מעילה (י"ב ב') ובכ"מ דאסורין בהנאה מה"ת דכתיב בשר ולא חלב. ואפילו גיזה שכתבו דשריא מה"ת ורק לגוז אסור אין הפי' דמותרין בלי פדיון. שהרי בפירוש אי' בפסחים (ל"ג) ונתחמם בגיזי עולה שמעל. וכ"כ התוס' בכורות (כ"ו א') ד"ה התולש דבעי פדי' וחקרו האיך יעשה העמדה והערכה. אלא כלפי דחלב המוקדשין אסור בהנאה ולא מהני פדי' שהרי אסור גם בפה"מ שכבר נפדו. משא"כ בצמר אפשר דמותר בפדי' הא מיהו גידולין אסור מה"ת. ואל תדחני מדאי' בע"ז (מ"ב) דלא נהנין מדרבנן. והכי פירש"י בתמורה (ג') גבי קדשי עכו"ם לא נהנין מדרבנן. והכי פי' המפרש במעילה (ג') דהא דתנן חטאות המתות לא נהנין מדרבנן והכי פירש"י (כ"ב א') והתוס' נזיר (כ"ד א') ד"ה דמי חטאת דכ"ז אינו כלל בכ"מ דתנן לא נהנין ולא מועלין דודאי איכא טובא דאסור בהנאה מה"ת. וגבי קדשים קלים תנן ג"כ לא נהנין ול"מ במעילה (י"א) המפריש מעות לנזירתו ל"נ ול"מ. ואסור מה"ת כמ"ש התוס' בכריתות (כ"ג ב'). והכי מבואר בסוכה (ד"ט) מקיש סוכה לחגיגה וכן הרבה ורק במקום דאין ראי' מה"ת לאסור. בזה אמרו חכמים לא נהנין מדרבנן אבל חלב המוקדשין אסור בהנאה מה"ת. וכן ולד קדשים מדרשה דקראי ולא תיקשה מלשון רש"י בע"ז במשנה (כ"ט ב') בד"ה אבל אמרו לא נהנין ול"מ כל היכא דתנן הכי שרי מדאורייתא אבל רבנן גזרו כו'. דכוונת רש"י דוקא היכא דאי' לשון אבל אמרו היינו מדרבנן. וכמו כן הא דאי' במעילה (י"ב ב') אר"א כל מקום שאמרו חכמים קדוש וא"ק דמיו יפלו ללישכה דוקא היכא דאמרו חכמים שהוא מדרבנן. ובזה דמיו יפלו ללישכה ופי' התוס' הגזברין מחויבין לטפל למוכרן ולהגיע דמיו ללשכה. והכי פי' הרמב"ם ה' מעילה פ"ה ה"ו אבל זה אינו אלא כ"מ שאמרו. משא"כ היכא דתנן לא נהנין ול"מ יש מהם שאין להם דמים כלל כמו חלב המוקדשין וביצי תורין דאפי' פסה"מ אסורים. אלמא דלא מהני להו פדי' ומזה תשכיל דמש"כ התוס' שם בזה"ל וה"ק ר"א כ"מ שא"ח קדוש וא"ק כמו חלב המוקדשין. טה"ד הוא וצ"ל דם קדשים והיינו לאחר שנזרק הדם על המזבח דעפ"י ד"ת מותרין וחכמים אמרו שאין יכולין ליהנות מהם ומש"ה נמכרין לגננין לזבל והדברים עתיקים. הא מיהו ברור דגידולי קדשי מזבח אסור בהנאה מה"ת ולא כהגאון הנ"ל:
3
ד׳אמנם בישוב דברי הרמ"א. יש להקדים טעם מחלוקתן של הטור ורבינו ישעי' בעפר הקבר. והנה מתחילה יש לדעת דעפר תלוש שמתחבר עם האדמה אינו כשאר תלוש ולבסוף חיברו אלא כאילן שנשרש בארץ. ודבר זה מפורש בתוס' סנהדרין (מ"ו) בד"ה תלישה דעפר חשיב טפי מחובר מעץ הנעוץ בארץ. ואם שדברי רבותינו ז"ל א"צ חזוק. מכ"מ טוב לעינים לראות מקורו בתורה והוא דכתיב מזבח אדמה תעשה לי ודרשינן בזבחים (נ"ח א) שיהא מחובר באדמה. שלא יבננו לא ע"ג מחילות ולא ע"ג כיפין אע"ג שהכיפין מחוברין בארץ. מכ"מ אינו אלא כמו תלוש ולבסוף חיברו ואינו מחובר ממש. והרי במזבח הנחשת שעשה משה הי' ממלאין אותו באדמה תלושה ומניחין אותו על הארץ. ובזה היה נקרא מזבח אדמה מחובר באדמה. הרי מבואר דעפר המונח על האדמה ה"ז כאילן הנטוע בארץ והוא ממש כהשקה דמים במים ה"ז כזריעה כפירש"י ביצה (י"ז ב) ובכורות (כ"ב א). ה"נ עפר בעפר הוי זריעה ואחר שכן תליא מחלוקת הטור עם ר"י במחלוקת רש"י ותוס' בחולין (ט"ז א) דפרש"י בד"ה צור כו' קנה עומד מאליו שלא נטעו אדם שם. מבואר דאם נטעו הוי כתלוש ולבסוף חיברו אע"ג שנשרש והכי ס"ל בע"ז (מ"ה) לענין נטעו ולבסוף עבדו. והתוס' חולקין בחולין שם בד"ה או שהי' כו' ובע"ז שם. וס"ל דנשרש בארץ הוי כעלה מאליו ומחובר מעיקרו וה"נ עפר שנתלש וחיברו. והנה כבר נפסק ביו"ד סי' ו' להחמיר ובסי' קמ"ה להקל כשיטת התוס'. וה"נ בעפר שעל הקבר מותר עפ"י ד"ת ואע"ג דמתחילה נתלש לשם קבר אינו דומה לנטעו מתחלה לע"ז דבשעה שנחפר אינו אלא הזמנה ולאו מילתא היא. ואח"כ כשמכסין את הקבר נעשה מחובר בנגיעה באדמה ולא נאסר לשיטת התוס' והשו"ע. ואע"ג דמתחלה מכסין הקרשים ונאסר אותו עפר מכ"מ רוב העפר מחוברין מן הצד עם האדמה מתחלה ולא נאסרו. מעתה מש"כ בהגהת רמ"א בסי' שס"ד די"א דהקרקע כו' הוי תלוש ולבסוף חיברו אסור אינו אלא לכתחילה ראוי להחמיר כשיטת רש"י ור"י. והנ"מ בזה לענין לדרוס עה"ק באקראי דאי משום כבוד המת שרי באקראי כמ"ש רשב"ם והובא בט"ז שם אבל אי אסור מה"ד אסור אפילו באקראי. ע"כ ראוי למנוע אם אפשר אבל בסי' שס"ח דמיירי בשעת הדחק היינו לרפואה או למכור לשמירת ביה"ק קיי"ל כשיטת התוס' והשו"ע אפי' להקל. ומש"כ מעכ"ת נ"י דאפילו לרבינו ישעי' אין להחמיר יותר משלשה טפחים שהוא שיעור תפיסת המת דברי חכמה הוא. אבל מכ"מ יש לחקור אם הא שמרבין עפר על הקבר הוא בשביל החיים כדי שיכירו את הקבר וכדומה. באמת לא נאסרו אבל אם הוא בשביל כבוד המת והוי כמו מצבה ושאר תכריכי המת יותר מההכרח דמכ"מ נאסר הכל. ומה שהוסיף מעכ"ת נ"י לחקור אם הנטיעה יונק ממקום אסור וממקום כשר אם בטל האיסור. ונכנס לחקירת הגאון צל"ח זצ"ל בהא שכ' המרדכי שלהי מס' חולין דאם אינו ניכר האיסור לא בטל והקשה מהא דקיי"ל להיפך דאפילו דבר שיל"מ בטל בכה"ג. לא אכחד ממעכ"ת נ"י דמכבר אין דעתי נוחה מהקושיא והישוב ע"ז. דהמרדכי שלהי חולין לא אמר אלא בבא לעולם בעירוב כמו רקיקת דם וש"ז שיש בהם מתחלת ביאה לעולם רוק וזיבה. ובזה לא שייך ענין בטילה אלא מין במינו הוי ברירה וע' מש"כ התוס' סוטה (י"ח). אבל אם בא לעולם בלי עירוב כמו טיפה הנסחט בשבת מן הענבים. הרי יצא הטיפה בפ"ע אלא שלא ניכר לנו עד שנתערבה בזה שייך ביטול כמו בכה"ת ועוד קיל דאפילו בדבר שיל"מ בטל והוא ג"כ עפ"י הירושלמי ריש מ' ביצה דמש"ה ביצה מוקצה לא בטלה דאם יש אחת לאיסור והיא מוכחת על כולן דוקא שהוכרה לנו מכבר ונתערבה. אבל כשהיא לא ניכר לנו עד שנתערבה בטלה וה"נ ביניקה כל יניקה הולך בפ"ע ומתערב בגוף האילן ושפיר בטל. אלא שיש לחקור בפירש"י גיטין (נ"ג ב) דבמחובר לא בטיל עד שיתלשו ואסור לתלוש בידים דהוי כמבטל איסור אלא אם נפלו מאליהן או שנתלשו ע"י גוים שריין ובזה הי' נראה ליישב קו' הט"ז וש"ך יו"ד סי' י"ד בתערובות חלב של אבר היוצא דלא בטל בחלב כשר של כל הגוף. וכיב"ז קשה בביצה (ל"ז ב) תחומין קא ינקי מהדדי ואמאי לא בטלי. ונראה דהוא משום דכ"ז שהחלב בבהמה הוי מחובר כמו לענין שחיטה ביו"ד סי' ו' בצפורן ושן דבהמה. והדברים עתיקים ואכ"מ. וה' יאיר עינינו בתורתו. ויעמידנו על קרן האמת כנפש העמוס בעבודה:
4
ה׳נפתלי צבי יהודא ברלין.
5